Опціонні програми для працівників: ESOP в українському праві

Навіщо потрібні опціони

Опціон — це не бонус і не премія. Премія — це гроші за минулий результат; опціон — це право в майбутньому придбати частку або акції за заздалегідь визначеною ціною. Його цінність прямо залежить від того, наскільки зросте компанія, тому він працює там, де потрібно пов’язати людину з довгостроковим результатом, а не з квартальним планом.

Для кого це справді працює:

• стартапи й продуктові компанії, які конкурують за кадри з міжнародними гравцями й не можуть зрівнятися за зарплатою;
• ключові працівники й топменеджмент, від яких залежить вартість компанії, а не обсяг виконаних задач;
• компанії, що готуються до залучення інвестора або продажу, де команда має бути мотивована довести бізнес до цієї точки.

Стандартна модель, яку використовують у світі: компанія резервує пул акцій або часток — зазвичай 10-20 % капіталу — і розподіляє його між учасниками програми. Якщо працівник досяг узгоджених показників і відпрацював установлений строк, він отримує право викупити свою частину за фіксованою ціною. Якщо йде раніше — невикористані опціони повертаються в пул.

Чого опціон не робить. Він не замінює зарплату: в українському праві винагорода за працю має виплачуватися грошима й у встановлені строки, і опціон не може бути формою її заміни. Він також не є інструментом для «всієї команди» в компанії без перспективи зростання чи виходу — там працівники сприймають його як папірець, і мотиваційний ефект нульовий або негативний.

Контекст — практика корпоративного права.

Як працює опціон: vesting, cliff, strike

Термінологія прийшла з англомовної практики, і її варто розуміти однозначно, бо саме в ній виникає більшість спорів.

Типовий графік: 4 роки з cliff один рік. Людина, яка пішла через 11 місяців, не отримує нічого. Після року визріває 25 %, далі — щомісяця або щокварталу рівними частинами до повних 100 % на четвертий рік.

Окремо варто продумати акселерацію — ситуацію, коли опціон визріває достроково. Класичні випадки: продаж компанії (single trigger) або продаж компанії плюс звільнення працівника новим власником (double trigger). Якщо цього в документах немає, при продажу бізнесу команда може залишитися з невизрілими опціонами, і саме тоді програма перетворюється на джерело конфлікту замість мотивації.

Правова база: на чому це тримається в Україні

Головне, що треба прийняти з самого початку: окремої законодавчої регуляції опціонних програм в Україні немає. Немає «закону про ESOP», немає спеціального податкового режиму для опціонів, немає типової форми. Усе будується з наявних інструментів цивільного й корпоративного права.

Що дає чинне право:

• Корпоративний договір — ст. 7 Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Це договір, за яким учасники зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації. Укладається в письмовій формі, може бути оплатним або безоплатним. Додатковими сторонами можуть бути саме товариство та треті особи — саме ця норма (у редакції Закону № 2465-IX) і робить можливим включення працівника, який ще не є учасником, до корпоративного договору. Договір, який не відповідає цим вимогам, є нікчемним.
• Ключова норма для опціонів — ч. 3 ст. 7: корпоративний договір може передбачати умови або порядок визначення умов, на яких учасник має право або зобов’язаний купити або продати частку у статутному капіталі (її частину), а також визначати випадки, коли таке право або обов’язок виникає. Це і є юридичний каркас опціону.
• Конфіденційність — ч. 5 ст. 7: зміст корпоративного договору не підлягає розкриттю і є конфіденційним, якщо інше не встановлено законом або договором. Для опціонної програми це важливо: умови для різних людей зазвичай різні.
• Безвідклична довіреність з корпоративних прав — ст. 8 Закону про ТОВ. Інструмент, який забезпечує виконання зобов’язань за корпоративним договором: її не можна відкликати до спливу строку або настання обставин, визначених договором.
• Переважне право — ст. 20 Закону про ТОВ. Це головна технічна перешкода для передачі частки працівникові: інші учасники мають переважне право на її придбання. Статутом можна встановити інший порядок реалізації переважного права або взагалі його виключити — і для компанії, яка планує опціонну програму, це треба зробити заздалегідь, через зміни до статуту, а не в момент першої реалізації опціону.
• Режим Дія Сіті — Закон «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» від 15 липня 2021 року № 1667-IX. Він не створює окремого режиму опціонів, але гіг-контракт як гнучка конструкція дозволяє включати умови довгострокової винагороди, а сам статус резидента дає пільгове оподаткування винагороди спеціалістів.

Обмеження, про яке варто знати: за ч. 4 ст. 7 Закону про ТОВ корпоративний договір, яким встановлюється обов’язок учасників забезпечити голосування згідно з вказівками органів управління товариства, є нікчемним. Тобто не можна через опціонну програму зробити працівників «керованими голосами» директора.

Чотири способи структурувати програму

Вибір залежить від того, чи ви готові справді впускати людей у капітал, і де зареєстрована компанія, що тримає цінність бізнесу.

1. Опціон на частку в українському ТОВ

Корпоративний договір між учасниками, товариством і працівником плюс безвідклична довіреність. При реалізації опціону частка передається працівникові, і він стає учасником товариства з усіма правами: участь у загальних зборах, доступ до документів, право на дивіденди, право на частку при виході.

Плюси: справжня співвласність, найсильніший мотиваційний ефект.
Мінуси: кожна передача частки вимагає нотаріального посвідчення та реєстрації змін у ЄДР; зростає кількість учасників, що ускладнює корпоративні процедури; виникає ризик появи міноритарія з конфліктом; переважне право треба заздалегідь виключити статутом.

2. Фантомні акції (phantom shares)

Договірне зобов’язання компанії виплатити працівникові грошову суму, еквівалентну вартості певної частки, при настанні визначеної події — продажу бізнесу, залученні інвестора, досягненні показників. Частка не передається, людина не стає учасником.

Плюси: не торкається структури власності, не вимагає нотаріуса й реєстрації, не створює міноритаріїв, легко масштабується на велику команду.
Мінуси: слабший психологічний ефект — це все-таки відкладена грошова премія; виплата оподатковується як дохід, а не як інвестиційний прибуток; потрібна прозора й узгоджена методика оцінки вартості, інакше спір про суму гарантований.

Українське законодавство дозволяє юридично закріпити таке зобов’язання, і в приватних компаніях це найпоширеніший на практиці варіант саме через складність переходу часток.

3. Опціон у материнській іноземній компанії

Якщо група структурована через холдинг в іншій юрисдикції, програма робиться на рівні холдингу за її правом, а українська компанія залишається операційною. Так працює більшість стартапів із міжнародними інвесторами.

Плюси: зрозуміла інвесторам конструкція, відпрацьовані шаблони, простіше технічно.
Мінуси: для працівника це іноземний дохід із власними правилами декларування; потрібна узгодженість із правилами контрольованих іноземних компаній і структурою власності — див. холдингову структуру і КІК.

4. Опціон на акції в АТ

Для акціонерних товариств механіка ближче до класичного ESOP: акції обліковуються в депозитарній системі, передача не вимагає нотаріуса, можливий викуп товариством власних акцій у межах, встановлених законом. Але для малого й середнього бізнесу форма АТ сама по собі надто дорога в адмініструванні, щоб обирати її лише під опціонну програму.

Що обов’язково має бути в документах

Опціонна програма, яка не відповідає на ці питання письмово, рано чи поздно стає спором. Перелік мінімальний, але жоден пункт не є опційним.

1. Розмір пулу і частка кожного учасника — у відсотках від капіталу чи в абсолютних одиницях, із чітким правилом перерахунку при розмиванні (нова емісія, вхід інвестора).
2. Графік vesting: строк, cliff, періодичність, прив’язка до часу й/або KPI. Якщо KPI — то вимірювані, з джерелом даних і особою, яка їх фіксує.
3. Strike price і спосіб її визначення, якщо вона не фіксована.
4. Умови й строк реалізації: коли виникає право, які події його відкривають, скільки часу є на реалізацію.
5. Акселерація: що відбувається при продажу компанії, зміні контролю, залученні інвестора.
6. Сценарії припинення відносин — і це ключовий блок. Звільнення за власним бажанням, звільнення з ініціативи компанії, звільнення за порушення, смерть або втрата працездатності, перехід до конкурента. Для кожного — що відбувається з визрілою частиною і що з невизрілою.
7. Правила виходу з капіталу: чи зобов’язаний працівник продати частку при звільненні, кому, за якою ціною та в який строк. Без цього компанія отримує міноритарія, з яким більше не має жодного зв’язку.
8. Tag-along і drag-along: право приєднатися до продажу більшості та обов’язок продати разом із більшістю. Без drag-along один власник 0,5 % може заблокувати продаж усього бізнесу.
9. Обмеження прав міноритарія в межах, дозволених законом, і правила конфіденційності.
10. Порядок вирішення спорів і застосовне право — особливо якщо є іноземний елемент.

Усі ці умови живуть у корпоративному договорі, тому варто розібратися в самому інструменті — див. матеріал про корпоративний договір. Для топменеджменту опціон зазвичай ув’язується з трудовим контрактом і умовами про неконкуренцію — див. трудові відносини з топменеджментом.

Оподаткування: де виникає зобов’язання

Це найслабше місце українських опціонних програм, бо Податковий кодекс не має окремого режиму для опціонів. Тому податкові наслідки визначаються за загальними правилами, і вони різні на кожному етапі.

Інвестиційний прибуток: як рахується

Оподатковується не вся сума, отримана від покупця, а лише інвестиційний прибуток — позитивна різниця між доходом від продажу корпоративних прав і документально підтвердженими витратами на їх придбання (пп. 14.1.81-1 ПКУ). До цієї різниці застосовуються 18 % ПДФО і 5 % військового збору, тобто разом 23 %.

Приклад. Працівник реалізував опціон і придбав частку за 1 000 грн, а через два роки продав її при виході інвестора за 500 000 грн:

• інвестиційний прибуток: 500 000 − 1 000 = 499 000 грн;
• ПДФО 18 %: 89 820 грн;
• військовий збір 5 %: 24 950 грн;
• разом податків: 114 770 грн; на руки — 385 230 грн.

Дві практичні деталі, через які люди втрачають гроші:

• Покупець не є податковим агентом. Купуючи частку у фізичної особи, він не зобов’язаний утримувати ПДФО чи військовий збір — продавець рахує й сплачує сам на підставі декларації. Декларацію про майновий стан і доходи подають до 1 травня наступного року, податок сплачують до 1 серпня.
• Без документів про витрати податок буде з усієї суми. Якщо немає підтверджень, скільки було заплачено за частку (платіжка про внесення до статутного капіталу, договір купівлі-продажу), довести розмір витрат і зменшити базу практично неможливо. Документи про реалізацію опціону потрібно зберігати з першого дня — через кілька років відтворити їх ніде.

Якщо компанія — резидент Дія Сіті

Режим Дія Сіті (Закон № 1667-IX) не змінює правил оподаткування самого опціону, але істотно змінює оподаткування винагороди спеціалістів: ПДФО 5 % замість 18 % (пп. 170.14-1.2 ПКУ) для зарплати працівників, винагороди за гіг-контрактом і авторської винагороди, військовий збір 5 %, а єдиний внесок — у розмірі мінімального страхового внеску, тобто 22 % від мінімальної заробітної плати, а не від фактичної.

Умови пільги не є безумовними й перевіряються щомісяця: середня місячна винагорода працівникам і гіг-спеціалістам — не менше еквівалента 1 200 євро, середньооблікова кількість працівників і гіг-спеціалістів — не менше дев’яти осіб. Крім того, ставка 5 % застосовується до доходу в межах еквівалента 240 000 євро на календарний рік; сума перевищення оподатковується за 18 % і декларується спеціалістом самостійно. Пільгова ставка починає діяти з календарного місяця, наступного за місяцем набуття статусу резидента.

Висновок для планування: у структурі Дія Сіті дешевше платити грошову винагороду, ніж у звичайному режимі, — і це змінює економіку вибору між фантомними акціями та реальною часткою. Кожну програму варто прораховувати під конкретні цифри до її запуску, а не після.

Типові помилки, через які програма не працює

• Обіцянка на словах або в листі. «Ти отримаєш 2 % коли вийдемо на інвестиційний раунд» без документа — це не опціон. Юридично це не створює нічого, а психологічно створює очікування, і в момент виходу компанія отримує конфлікт або позов про обіцяне.
• Відсутність сценаріїв звільнення. Найчастіша й найдорожча помилка. Людина пішла — частка залишилася в неї, зв’язку з компанією немає, а вона блокує рішення або з’являється перед продажем бізнесу.
• Переважне право не виключене статутом. Програма затверджена, перший опціон визрів, а передати частку не можна без процедури з переважним правом інших учасників. Статут треба готувати до запуску програми.
• Ігнорування розмивання. Працівникові обіцяли 1 %, увійшов інвестор, емісія розмила частку до 0,6 % — і ніде не зафіксовано, чи це допустимо. Правило перерахунку має бути в документах.
• Немає drag-along. Міноритарій із 0,5 % здатен заблокувати продаж бізнесу або вимагати непропорційну ціну.
• Опціон замість зарплати. Крім мотиваційного провалу це ще й порушення трудового законодавства: винагорода за працю виплачується грошима у встановлені строки.
• Непрорахована оцінка у фантомних акціях. Якщо методика визначення вартості не узгоджена письмово, спір про суму виплати виникає саме тоді, коли гроші вже на столі.
• Податковий сюрприз при реалізації. Придбання частки за символічну ціну може створити оподатковуваний дохід у момент, коли людина ще нічого не заробила. Етап реалізації потрібно прораховувати окремо від етапу продажу.

Загальний принцип простий: опціонна програма — це не HR-документ, а корпоративна конструкція. Вона торкається статуту, структури власності, податків і трудових відносин одночасно, і кожен із цих шарів має бути узгоджений з іншими до того, як першій людині щось пообіцяли.