Захист прав іноземного інвестора в Україні

Два поверхи захисту: національний і міжнародний

Захист іноземного інвестора в Україні будується на двох рівнях, які працюють за різною логікою, і найчастіша помилка — покладатися лише на один із них.

Національний рівень — це Закон України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 року № 93/96-ВР із розділом II «Державні гарантії захисту іноземних інвестицій», а також загальне цивільне, господарське і податкове законодавство. Тут інвестор діє як звичайний учасник українського обороту, а спори вирішують українські суди.

Міжнародний рівень — це двосторонні угоди про сприяння та взаємний захист інвестицій, Договір до Енергетичної Хартії і Конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами 1965 року (Вашингтонська конвенція, ICSID). Тут інвестор діє як суб’єкт міжнародного права і може позиватися проти самої держави в міжнародному арбітражі.

Різниця принципова. Національні гарантії працюють проти конкретних дій органів влади і дають компенсацію за українським законодавством. Міжнародні механізми працюють проти держави як такої, застосовують стандарти справедливого і рівноправного ставлення, захисту від непрямого вилучення і повного захисту та безпеки, і їхні рішення виконуються за Нью-Йоркською конвенцією 1958 року про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень — тобто в інших країнах, де є активи держави.

Ключовий практичний висновок, із якого ми починаємо роботу з іноземним клієнтом: доступ до другого поверху визначається не тим, звідки прийшли кошти, а структурою інвестиції. Яка угода застосовна, через яку юрисдикцію зроблено вкладення, чи відповідає інвестор визначенню «інвестора» у відповідній угоді — усе це вирішується на етапі структурування, а не тоді, коли спір уже виник. Супровід таких проєктів ми ведемо в межах практики інвестиційного права.

Державні гарантії за Законом № 93/96-ВР

Розділ II Закону № 93/96-ВР містить шість статей державних гарантій. Коротко про кожну.

Стаття 7. Правовий режим інвестиційної діяльності. Базовий принцип: для іноземних інвестицій та інвестиційної діяльності з ними встановлюється національний режим, якщо законами України не визначено інше. При цьому для окремих суб’єктів та окремих територій може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.

Стаття 8. Гарантії у разі зміни законодавства. Так звана стабілізаційна клаузула. Розбираємо її окремо нижче, бо її обсяг зазвичай розуміють значно ширше, ніж він є.

Стаття 9. Гарантії щодо примусових вилучень та незаконних дій державних органів. Іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації. Державні органи не мають права реквізувати іноземні інвестиції, за винятком випадків здійснення рятівних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій та епізоотій. Така реквізиція може бути проведена на підставі рішень органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, а саме рішення про реквізицію та умови компенсації можуть бути оскаржені в судовому порядку відповідно до статті 26 Закону.

Стаття 10. Компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам. Найдетальніша норма розділу — розглядаємо її в наступному блоці.

Стаття 11. Гарантії в разі припинення інвестиційної діяльності. Інвестор має право на повернення своїх інвестицій і доходів від них у разі припинення діяльності.

Стаття 12. Гарантії переказу прибутків, доходів та інших коштів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій. На практиці ця гарантія діє в межах валютного регулювання, яке в умовах воєнного стану суттєво обмежене постановами Національного банку, — і це перше, що потрібно перевіряти перед плануванням виплат дивідендів.

Окремо про спори. Стаття 26 Закону визначає, що спори між іноземними інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій та діяльності підприємств з іноземними інвестиціями підлягають розгляду в судах України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України. Остання частина фрази і є тим мостом, через який інвестор виходить на міжнародний арбітраж.

Вилучення і компенсація: що саме гарантує стаття 10

Стаття 10 Закону № 93/96-ВР виписана детальніше за більшість норм українського законодавства про інвестиції, і її варто знати по частинах.

Обсяг відшкодування. Іноземні інвестори мають право на відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду і моральну шкоду, завданих їм внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов’язків щодо іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями, відповідно до законодавства України.

Згадка про упущену вигоду і моральну шкоду принципова: у звичайному спорі з державним органом доводити упущену вигоду надзвичайно складно, а тут закон прямо включає її до обсягу відшкодування.

Стандарт компенсації. Компенсація, що виплачується іноземному інвестору, повинна бути швидкою, адекватною і ефективною. Це формулювання повторює міжнародний стандарт prompt, adequate and effective compensation, і саме через нього національна норма стає придатною для аргументації в арбітражі.

Момент оцінки. Тут закон розводить дві ситуації, і різниця має грошову вагу:

• компенсація внаслідок дій, зазначених у статті 9 (реквізиція), визначається на момент припинення права власності;
• компенсація внаслідок дій, зазначених у частині першій статті 10 (незаконні дії чи бездіяльність органів), визначається на час фактичного здійснення рішення про відшкодування збитків.

У другому випадку інвестор не несе курсових та інфляційних втрат за період від порушення до виплати, і про це часто забувають при формулюванні позовних вимог.

Валюта. Сума компенсації повинна виплачуватись у валюті, в якій були здійснені інвестиції, чи в будь-якій іншій прийнятній для іноземного інвестора валюті відповідно до законодавства України.

Відсотки. З моменту виникнення права на компенсацію і до моменту її виплати на суму компенсації нараховуються відсотки згідно з середньою ставкою відсотка, за яким лондонські банки надають позики першокласним банкам на ринку євровалют, — тобто ЛІБОР. Тут є практичне ускладнення, про яке варто знати заздалегідь: ставку ЛІБОР було поетапно виведено з обігу, а норма Закону продовжує на неї відсилати. Механізм розрахунку відсотків у конкретній справі потрібно обґрунтовувати окремо, і це питання варто проговорити з юристом до подання вимоги, а не під час розгляду.

Гарантія на десять років і її реальні межі

Стаття 8 Закону № 93/96-ВР — норма, на яку іноземні інвестори покладаються найчастіше і яку найчастіше тлумачать неправильно. Її текст такий: якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в розділі II цього Закону, то протягом десяти років з дня набрання чинності таким законодавством на вимогу іноземного інвестора застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в цьому Законі.

Три обмеження, які зчитуються з самого тексту:

1. Норма захищає не будь-які умови ведення бізнесу, а лише гарантії розділу II. Зміна податкових ставок, митних правил, валютного регулювання, ліцензійних умов чи земельного законодавства під цю статтю не підпадає. Стабілізаційної клаузули загального характеру — «умови на момент інвестування зберігаються десять років» — український закон не містить.
2. Тригером є зміна саме спеціального законодавства про іноземні інвестиції. Зміни в загальному законодавстві, навіть якщо вони фактично погіршують становище інвестора, норму не активують.
3. Гарантія застосовується «на вимогу іноземного інвестора». Вона не діє автоматично: інвестор має заявити про її застосування, а отже зафіксувати і дату інвестування, і зміст гарантій, чинних на той момент.

Практичний висновок: стаття 8 — корисний, але вузький інструмент. Реальну стабільність умов дає або спеціальний інвестиційний договір за Законом № 1116-IX (про нього нижче), або міжнародна угода про захист інвестицій, стандарти якої охоплюють значно ширше коло дій держави.

Саме тому в роботі з іноземним клієнтом ми ніколи не обмежуємося статтею 8, а одразу перевіряємо, яка двостороння угода застосовна до його структури і що саме вона гарантує.

Що вже скасовано: реєстрація іноземних інвестицій

Окремо варто сказати про те, чого в законодавстві вже немає, бо застарілі консультації й досі про це згадують.

Статті 13 і 14 Закону № 93/96-ВР, які становили розділ III «Контроль за здійсненням іноземних інвестицій» і передбачали державну реєстрацію іноземних інвестицій, були виключені Законом № 1390-VIII від 31 травня 2016 року. Процедури реєстрації інвестиції та отримання інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції більше не існує.

Що залишилося з розділу III — стаття 15 про статистичну звітність про іноземні інвестиції. Це звітність, а не умова виникнення прав.

Чому це важливо на практиці. До 2016 року відсутність реєстрації інвестиції позбавляла інвестора частини гарантій і пільг. Зараз гарантії розділу II не залежать від реєстрації, і жоден орган не може вимагати доказів реєстрації як умови їх застосування. Якщо вам говорять протилежне, це посилання на норму, якої немає вже десять років.

Водночас зникнення реєстрації створило і зворотну проблему: немає офіційного документа, який фіксує факт, дату, розмір і валюту інвестиції. А це саме ті обставини, які доводяться і в національному суді, і в арбітражі. Тому доказову базу тепер інвестор має формувати сам: платіжні документи, банківські підтвердження, оцінка внесеного майна за статтею 5 Закону, корпоративні рішення, установчі документи. Робити це потрібно одразу, бо через п’ять років відтворити ланцюг платежів буває неможливо.

Двосторонні угоди і арбітраж ICSID

Україна є стороною значної кількості двосторонніх угод про сприяння та взаємний захист інвестицій, і кожна з них містить власний механізм вирішення спорів між інвестором і державою. Саме ці угоди, а не національний закон, дають інвесторові доступ до міжнародного арбітражу.

Типова конструкція виглядає так: спочатку сторони намагаються врегулювати спір мирним шляхом, а якщо згоди не досягнуто протягом визначеного періоду, інвестор може передати спір до арбітражу. Періоди і форуми відрізняються від угоди до угоди:

Є й інші інструменти цього рівня: Угода між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій 1994 року, Угода між Україною та Сполученим Королівством Великої Британії і Північної Ірландії про сприяння і взаємний захист інвестицій 1993 року, Угода між урядами України та Держави Кувейт про сприяння та взаємний захист інвестицій 2002 року.

Окремий і дуже практичний механізм — Договір до Енергетичної Хартії, який Україна ратифікувала у 1998 році. Він забезпечує уніфіковані правила захисту інвестицій у енергетичному секторі і власний арбітражний механізм, і в ряді спорів проти України інвестори посилалися саме на нього.

Що важливо знати про цей рівень захисту:

• Угоди не створюють єдиної системи. Це окремі двосторонні договори з відмінним правовим змістом, різними визначеннями «інвестиції» та «інвестора», різними стандартами ставлення і різними процедурами. Угода, укладена у 1993 році, і угода 2002 року можуть давати принципово різний обсяг захисту.
• Критерієм доступу зазвичай є місце інкорпорації інвестора, яке має відрізнятися від місця капіталовкладення. Саме тому юрисдикція холдингової структури — це не податкове, а насамперед захисне рішення.
• Положення про ICSID з’явилися раніше за членство. Умови про розгляд інвестиційних спорів у ICSID включалися до двосторонніх договорів України ще до того, як Україна приєдналася до Вашингтонської конвенції.
• Виконання рішень. Порядок визнання і виконання арбітражних рішень за цими механізмами спирається на Нью-Йоркську конвенцію 1958 року про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, а також на Європейську конвенцію про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 року. Це і робить такі рішення реально виконуваними.
• Повідомлення про спір має значення. Більшість угод прив’язує початок відліку періоду мирного врегулювання до письмового повідомлення з точним викладенням позиції щодо предмета спору. Неналежно сформульоване повідомлення здатне відкинути процедуру назад на кілька місяців.

Значні інвестиції: спеціальний інвестиційний договір

Для великих проєктів існує окремий режим — Закон України «Про державну підтримку інвестиційних проектів із значними інвестиціями в Україні» від 17 грудня 2020 року № 1116-IX, чинний у редакції від 31 жовтня 2025 року з урахуванням змін за Законом № 4510-IX.

Конструкція така. Інвестор утворює в Україні юридичну особу спеціально для реалізації проєкту — закон визначає «інвестора із значними інвестиціями» як зареєстровану в Україні юридичну особу, спеціально утворену для реалізації інвестиційного проєкту із значними інвестиціями, яка є стороною спеціального інвестиційного договору і господарська діяльність якої спрямовується виключно на реалізацію цього проєкту та виконання договору.

Далі укладається спеціальний інвестиційний договір — між Кабінетом Міністрів України, інвестором із значними інвестиціями, заявником та органом місцевого самоврядування (у разі надання державної підтримки таким органом). Договір визначає порядок та умови реалізації проєкту.

Для іноземного інвестора цей режим цінний трьома розділами Закону:

• Розділ V, стаття 17 — гарантії стабільності умов провадження господарської діяльності під час реалізації інвестиційних проєктів із значними інвестиціями. Це справжня стабілізаційна гарантія, прив’язана до договору, а не вузька норма статті 8 Закону № 93/96-ВР.
• Розділ VI, стаття 18 — застосовне право. Закон окремо врегульовує це питання, що для договору з державою має велике значення.
• Розділ VI, стаття 19 — вирішення спорів. Механізм визначається самим Законом і договором, а не лише загальним правилом про українські суди.

Додатково Закон передбачає надання земельних ділянок для реалізації проєкту (стаття 9) і супровід інвестора уповноваженою установою, а вимоги до самого проєкту визначені статтею 5.

Режим не універсальний: він розрахований на проєкти, що відповідають установленим законом вимогам щодо розміру інвестицій, кількості робочих місць і сфер діяльності. Але якщо проєкт під ці вимоги потрапляє, спеціальний інвестиційний договір дає значно надійнішу стабільність, ніж будь-яка загальна норма. Умови цього режиму детальніше розібрано в матеріалі державна підтримка проєктів зі значними інвестиціями, а загальну структуру інвестиційних відносин — у матеріалі інвестиційний договір.

Структурування як головний інструмент захисту

Підсумок практики: найдорожчі помилки іноземних інвесторів в Україні робляться не під час спору, а за кілька років до нього — на етапі структурування. Перелік рішень, які визначають реальний обсяг захисту:

1. Юрисдикція інвестування. Через яку країну здійснюється вкладення і яка двостороння угода про захист інвестицій до нього застосовна. Критерієм доступу до арбітражу зазвичай є місце інкорпорації інвестора, і воно має відрізнятися від місця капіталовкладення; як це робиться на практиці — у матеріалі як структурувати інвестицію.
2. Відповідність визначенням угоди. Чи відповідає ваша структура визначенням «інвестиції» та «інвестора» у відповідній угоді. Різні угоди розуміють ці терміни по-різному, і міноритарна участь, позика або майнові права можуть як підпадати, так і не підпадати під захист.
3. Форма інвестиції. Статті 2–4 Закону № 93/96-ВР визначають види, форми і об’єкти іноземного інвестування, а стаття 5 — оцінку інвестицій. Від форми залежить і доказова база, і те, що саме ви зможете вимагати повернути.
4. Доказова база з першого дня. Оскільки державної реєстрації іноземних інвестицій більше немає, факт, дату, розмір і валюту інвестиції доводить сам інвестор. Платіжні документи, банківські підтвердження, оцінка внесеного майна, корпоративні рішення — усе це формується одразу.
5. Договірні механізми. Арбітражне застереження, застосовне право, механізми виходу, опціони, корпоративний договір. Це те, що працює між приватними сторонами незалежно від дій держави.
6. Валютна складова. Гарантія переказу прибутків за статтею 12 реалізується в межах валютного регулювання, яке в умовах воєнного стану обмежене. Модель виплат інвесторові варто перевіряти на чинні обмеження Національного банку до, а не після вкладення — докладніше у матеріалі репатріація прибутку.
7. Спеціальний режим, якщо проєкт під нього підпадає. Для великих проєктів спеціальний інвестиційний договір за Законом № 1116-IX дає стабільність умов, якої загальне законодавство не забезпечує.
8. Належна перевірка українського активу. Жодна міжнародна гарантія не захищає від того, що куплена компанія має приховані зобов’язання. Обсяг такої перевірки описано в матеріалі юридичний due diligence.

Якщо ви плануєте інвестицію в Україну або вже стикнулися з діями органів влади щодо вашого активу, запишіться на консультацію: від того, як структуровано вкладення, залежить, які інструменти захисту вам узагалі доступні.