Інвестиційний договір: на що звернути увагу

Інвестиційний договір — це пакет, а не один документ

Фраза «підписали інвестиційний договір» майже завжди означає не один документ, а систему з кількох, і кожен виконує свою функцію. Якщо один із них відсутній або суперечить іншому, захист інвестора провалюється саме в цій точці.

• NDA — до розкриття будь-яких даних про проєкт;
• term sheet (лист про намір) — фіксація комерційної логіки угоди до того, як юристи почнуть писати довгі тексти;
• основний договір — залежно від обраної форми входу це договір про внесення вкладу та збільшення статутного капіталу, договір купівлі-продажу частки або договір про спільну діяльність;
• корпоративний договір — управління, вето, виходи, опціони;
• нова редакція статуту — усе, що має працювати проти товариства і третіх осіб;
• акт приймання-передачі частки, якщо частка купується у наявного власника: саме він є підставою реєстраційної дії;
• допоміжні документи — звіт due diligence, disclosure letter, escrow-договір, забезпечення (застава частки, порука, безвідклична довіреність).

Порядок роботи має значення: спершу перевірка активу, потім term sheet, і лише після цього повний текст. Перевірку ми ведемо в межах супроводу інвестицій, і її висновки прямо визначають обсяг гарантій — про це у статті про юридичний due diligence.

Правова основа: окремого виду договору не існує

Це перше, що дивує інвестора, який шукає в Цивільному кодексі главу «інвестиційний договір». Її немає. Такий договір є непойменованим: він будується на свободі договору (ст. 627 ЦК) і може поєднувати елементи кількох конструкцій — купівлі-продажу, позики, спільної діяльності, надання послуг.

Закон «Про інвестиційну діяльність» від 18 вересня 1991 року № 1560-XII виходить із того, що основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб’єктами інвестиційної діяльності, є саме договір, а його укладення й вибір партнерів — виключна компетенція самих суб’єктів. Держава у ці відносини не вписує обов’язкової типової форми.

Для іноземного інвестора додається Закон «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 року № 93/96-ВР. Його ст. 23 прямо дозволяє іноземним інвесторам укладати договори (контракти) про спільну інвестиційну діяльність — виробничу кооперацію, спільне виробництво тощо, — не пов’язану зі створенням юридичної особи. Це важлива альтернатива: інвестувати можна не лише через входження в капітал.

Практичний наслідок відсутності типової форми подвійний. З одного боку, сторони вільні сконструювати будь-яку модель. З іншого — немає «запасних» норм, які закриють прогалину: усе, чого в договорі не написано, доведеться добудовувати через загальні положення ЦК, і результат буде непередбачуваним. Тому в інвестиційному договорі погана деталізація дорожча, ніж надмірна.

Term sheet: що в ньому зв’язує, а що ні

Term sheet виглядає як короткий документ «про головне», і саме через це його підписують легко. Між тим він задає рамку, вийти за яку потім психологічно й репутаційно складно.

Зміст типового term sheet: оцінка компанії (pre-money / post-money), розмір інвестиції та частка інвестора, структура входу, транші та умови їх перерахування, склад органів управління після угоди, перелік питань, що вимагають згоди інвестора, механізми виходу, строк на due diligence і підписання, застосовне право.

Ключове питання — обов’язковість. Term sheet зазвичай складається з двох частин: комерційні умови фіксуються як намір і самі собою не створюють обов’язку укласти угоду, а кілька положень робляться юридично зобов’язальними:

• конфіденційність — на весь період і після;
• ексклюзивність (no-shop) — зобов’язання не вести паралельних переговорів протягом визначеного строку;
• розподіл витрат на перевірку й підготовку документів;
• break fee — компенсація за безпідставний вихід із переговорів, якщо сторони її передбачили;
• застосовне право і порядок вирішення спорів щодо самого term sheet.

Цю межу треба прописати прямо, одним пунктом: які саме розділи є обов’язковими. Інакше спір про те, чи були сторони зв’язані домовленістю, перетворюється на спір про тлумачення — найдорожчий вид спору.

Чотири форми входу інвестора

Форма визначає і текст договору, і податкові наслідки, і те, кому дістануться гроші.

1. Внесення вкладу зі збільшенням статутного капіталу. Гроші йдуть у компанію і працюють на проєкт. Оформлення: рішення загальних зборів про збільшення капіталу й перерозподіл часток, заява про вступ, нова редакція статуту, реєстраційна дія. Це базова модель для стартапів і розвитку.
2. Купівля частки в наявного учасника. Гроші йдуть продавцю, а не в компанію. Потрібно пройти переважне право інших учасників (30 днів на письмову відповідь), а реєстраційною підставою буде акт приймання-передачі частки з нотаріально засвідченими підписами. Докладніше — у статті про продаж частки ТОВ.
3. Конвертована позика. Інвестор дає позику з правом конвертувати її в частку за наперед визначеною формулою при настанні події (наступний раунд, досягнення показників, певна дата). Зручно, коли сторони не готові фіксувати оцінку. Але потрібно одразу прописати, що саме відбувається, якщо конвертація не настає, і як це поєднується з валютними правилами, якщо позикодавець — нерезидент.
4. Спільна діяльність без створення юридичної особи (ст. 23 Закону № 93/96-ВР, глава 77 ЦК). Сторони об’єднують внески для спільної мети, не створюючи окремої компанії. Модель підходить для конкретного проєкту — будівництва, виробничої кооперації — і вимагає особливо детального опису порядку ведення спільних справ, обліку та розподілу результату.

Про вибір структури під конкретну мету ми пишемо окремо — у матеріалі про те, як структурувати інвестицію.

Істотні умови, транші та запевнення

Мінімальний набір, без якого договір не є робочим документом:

• предмет — що саме інвестується (кошти, обладнання, права, ноу-хау) і в який об’єкт;
• обсяг і форма інвестиції, валюта, порядок визначення курсу;
• строки й транші — не просто дати, а умови кожного транша;
• що інвестор отримує — частка, її розмір, момент набуття прав;
• цільове використання коштів і право інвестора перевіряти його;
• звітність — періодичність, формат, доступ до документів і облікових систем;
• вихід — за яких умов і за якою ціною;
• відповідальність за порушення з обох сторін.

Транші — головний інструмент дисципліни. Кожен наступний платіж прив’язується до перевіреної умови: реєстрація частки за попереднім транше, досягнення узгоджених показників, усунення виявлених перевіркою дефектів, отримання дозволу чи ліцензії. Формулювання має бути таким, щоб настання умови можна було встановити об’єктивно, а не на чиюсь думку: «виручка за звітом, підтвердженим аудитором», а не «успішний розвиток проєкту».

Запевнення і гарантії — заяви засновників про стан компанії на дату підписання й на дату закриття: що частки належні й не обтяжені, звітність достовірна, немає незадекларованих боргів і спорів, права на ключові активи та інтелектуальну власність оформлені, податкових претензій немає. Поряд із ними працюють індемніті — компенсація за конкретні відомі ризики, виявлені під час перевірки. Обмеження відповідальності (стеля, мінімальний поріг, строки пред’явлення) узгоджуються одразу: без них гарантії або порожні, або неприйнятні для засновників.

Окремо — disclosure letter: перелік обставин, які засновники прямо розкрили і які тому виключаються з-під гарантій. Це нормальна практика, але обсяг розкриття потрібно читати так само уважно, як і сам договір: надмірний disclosure знецінює всі запевнення.

Корпоративний договір: управління, виходи, тупики

Основний договір оформлює вхід, корпоративний — життя компанії після нього. Його правова основа — ст. 7 Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»: письмова форма під загрозою нікчемності, оплатний або безоплатний на вибір сторін, додатковими сторонами можуть бути саме товариство і треті особи, зміст конфіденційний. Найсильніше положення: договір, укладений стороною на порушення корпоративного договору, є нікчемним, якщо інша сторона знала або мала знати про таке порушення.

Що саме прописують:

• право вето з переліком резервованих питань: зміна статуту й капіталу, продаж ключових активів, великі правочини, залучення боргу, зміна директора, розподіл прибутку, вхід нових учасників;
• drag-along — більшість, що продає бізнес, може зобов’язати міноритарія продати свою частку на тих самих умовах;
• tag-along — зворотне право міноритарія приєднатися до продажу й виходити разом із більшістю;
• anti-dilution — захист від розмиття частки при наступних раундах за нижчою оцінкою;
• опціони put і call — ст. 7 прямо дозволяє передбачити умови або порядок їх визначення, за яких учасник має право чи зобов’язаний купити або продати частку, і випадки, коли таке право виникає;
• deadlock — механізм виходу з тупика, коли сторони не можуть ухвалити рішення: від обов’язкових переговорів на рівні бенефіціарів і медіації до «російської рулетки» й «техаської перестрілки», коли одна сторона пропонує ціну, а друга обирає — купити чи продати за нею;
• заборона конкуренції та зобов’язання не переманювати персонал і клієнтів.

Для забезпечення виконання цих домовленостей використовують безвідкличну довіреність з корпоративних прав (ст. 8 того ж Закону): вона видається для виконання або забезпечення виконання зобов’язань сторін корпоративного договору чи при заставі частки, підлягає нотаріальному посвідченню і не може бути скасована без згоди представника до закінчення строку. Докладніше про саму конструкцію — у матеріалі про корпоративний договір.

І головне правило узгодження: усе, що має працювати проти товариства й третіх осіб, повинно бути в статуті; усе, що регулює відносини між власниками, — у корпоративному договорі. Право вето, яке є лише в договорі, не зробить рішення загальних зборів недійсним — воно дасть лише вимогу до порушника.

Державні гарантії та один поширений міф

Закон № 93/96-ВР дає іноземному інвестору набір гарантій, про які варто знати до того, як їх знадобиться застосовувати:

• національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності (ст. 7), крім винятків, передбачених законодавством і міжнародними договорами;
• заборона націоналізації. Іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації; реквізиція можлива лише у виключних випадках, передбачених законом;
• гарантії у разі зміни законодавства (ст. 8): якщо спеціальним законодавством гарантії захисту з розділу II будуть змінені, то протягом десяти років з набрання ним чинності на вимогу інвестора застосовуються гарантії, зазначені в цьому Законі;
• гарантії переказу прибутків, доходів та інших коштів, одержаних внаслідок здійснення інвестицій (ст. 12).

А тепер міф, який досі тиражують і довідники, і консультанти. Обов’язкову державну реєстрацію іноземних інвестицій скасовано — статті 13 і 14 Закону № 93/96-ВР виключені Законом № 1390-VIII від 31 травня 2016 року, а сам розділ III тепер називається «Контроль за здійсненням іноземних інвестицій» і зберігає лише статистичну звітність. Більше того, перехідні положення того Закону прямо встановили: інвестиції, зареєстровані до набрання ним чинності, і незареєстровані інвестиції мають рівне право на пільги та гарантії, передбачені Законом «Про режим іноземного інвестування». Отже жодної «реєстрації інвестиції в облдержадміністрації» зараз не існує, і умова про неї в проєкті договору — надійна ознака того, що текст писали за старим шаблоном.

Чого гарантії не знімають — це валютного регулювання. Обмеження воєнного часу суттєво впливають на виплату дивідендів і повернення коштів нерезидентам, а їхній перелік змінюється постановами Правління НБУ, тому актуальний стан перевіряють на дату платежу, а не на дату підписання. Цю тему ми розбираємо окремо — у статті про репатріацію прибутку, а повний набір інструментів захисту — у матеріалі про захист прав іноземного інвестора.

Застосовне право, арбітраж і спеціальний інвестиційний договір

Вибір права. У договорі з іноземним елементом сторони можуть обрати застосовне право з урахуванням Закону «Про міжнародне приватне право»; ст. 7 Закону про ТОВ прямо дозволяє це й для корпоративного договору. Проте корпоративні та реєстраційні дії щодо української компанії все одно підпорядковані українському праву: нотаріальне засвідчення підписів на акті, реєстрація у Єдиному державному реєстрі, за потреби — дозвіл АМКУ на концентрацію.

Арбітраж. Для інвестиційних угод його обирають частіше, ніж державний суд: нейтральність складу, конфіденційність і простіше визнання рішення за межами України. Важливе обмеження: корпоративний спір щодо української юридичної особи можна передати до арбітражу лише тоді, коли арбітражною угодою зв’язані всі учасники товариства. Тому арбітражне застереження вписують і в корпоративний договір, і в супутні документи — узгоджено, а не кожне своє.

На що дивитися в застереженні: інституція та регламент, місце арбітражу, кількість арбітрів, мова, розподіл витрат, можливість забезпечувальних заходів до початку розгляду. І головне — чи буде рішення реально виконуваним там, де є активи боржника.

Спеціальний інвестиційний договір. Для великих проєктів існує окремий режим — Закон «Про державну підтримку інвестиційних проектів із значними інвестиціями в Україні» від 17 грудня 2020 року № 1116-IX. Його конструкція відрізняється від звичайної угоди:

• сторонами є Кабінет Міністрів України, інвестор із значними інвестиціями, заявник і орган місцевого самоврядування (якщо підтримку надає й він);
• інвестором може бути лише юридична особа, зареєстрована в Україні та спеціально утворена для реалізації проєкту, діяльність якої спрямована виключно на нього;
• строк реалізації проєкту не може перевищувати п’яти років з дати укладення договору;
• вимоги до проєкту (сфера, обсяг інвестицій, робочі місця) встановлює ст. 5, форми державної підтримки — ст. 3, а ст. 17 гарантує стабільність умов господарської діяльності на час реалізації;
• застосовне право й порядок вирішення спорів урегульовані окремо — статтями 18 і 19.

Цей режим ми розбираємо докладніше у статті про державну підтримку значних інвестицій.

Текст має інформаційний характер: структура угоди залежить від форми входу, складу учасників і результатів перевірки активу. Щоб ми склали або перевірили ваш інвестиційний пакет, запишіться на консультацію.