Як структурувати інвестицію в український бізнес

Структура — це три незалежні рішення

Коли інвестор каже «треба структурувати угоду», він зазвичай має на увазі одне питання — яку юрисдикцію обрати. Насправді рішень три, і вони незалежні одне від одного:

1. Що саме купуємо — корпоративні права компанії, окремі активи чи створюємо нову компанію разом із партнером.
2. Чим заходимо — капіталом, боргом, конвертованим інструментом чи внеском у спільну діяльність без створення юридичної особи.
3. Через кого володіємо — безпосередньо фізичною особою, українською компанією чи іноземним холдингом.

Кожне з цих рішень окремо впливає на податки, на набір потрібних дозволів, на обсяг ризиків, які переходять до інвестора, і на те, як він зможе вийти. Помилка в одному з трьох не компенсується вдалим вибором у двох інших.

І нульовий крок, без якого структурувати нічого: перевірка активу. Структура будується під виявлені ризики, а не навпаки. Якщо перевірка показала дефект прав на ключовий актив, це змінює не ціну, а саму модель — наприклад, зі share deal на asset deal. Порядок перевірки ми розбираємо у статті про юридичний due diligence, а супровід ведемо в межах практики супроводу інвестицій.

Що саме купуємо: частка, активи або спільне підприємство

Share deal — купівля корпоративних прав. Інвестор набуває частку в компанії й отримує бізнес «як є»: з контрактами, персоналом, ліцензіями, історією — і з усіма її зобов’язаннями, у тому числі невідомими. Переваги: швидкість, збереження дозволів і договірних відносин, немає потреби переоформлювати майно. Головний мінус: разом із компанією переходять податкові періоди, судові спори й потенційні претензії, про які продавець міг не знати сам.

Asset deal — купівля активів. Інвестор обирає конкретне майно й права, а зобов’язання залишаються в продавця. Переваги: «чистий» вхід без історичних ризиків. Мінуси: кожен актив переоформлюється окремо, ліцензії та дозволи зазвичай не переходять, договори з контрагентами потрібно укладати заново, а персонал — оформлювати знову. Для бізнесів, вартість яких створюють саме дозволи або довгострокові контракти, asset deal часто неможливий.

Спільне підприємство. Створення нової компанії разом із партнером, де інвестор дає гроші, а партнер — актив, технологію чи ринок. Тут питання не в ризиках минулого, а в якості домовленостей на майбутнє: управління, фінансування наступних етапів, виходи, вирішення тупиків.

Спільна діяльність без створення юридичної особи. Окрема модель, пряма підстава для якої є в ст. 23 Закону «Про режим іноземного інвестування»: іноземні інвестори мають право укладати договори про спільну інвестиційну діяльність — виробничу кооперацію, спільне виробництво тощо, — не пов’язану зі створенням юридичної особи. Підходить для конкретного проєкту й вимагає детального опису порядку ведення спільних справ, обліку та розподілу результату.

Розгорнуте порівняння перших двох моделей — у статті про share deal і asset deal.

Чим заходимо: капітал, борг або гібрид

Це рішення визначає, кому дістаються гроші і як інвестор їх повертає.

• Вклад у статутний капітал зі збільшенням. Кошти йдуть у компанію і працюють на проєкт. Оформлення: рішення загальних зборів про збільшення капіталу й перерозподіл часток, заява про вступ, нова редакція статуту, реєстраційна дія. Базова модель для розвитку й стартапів.
• Купівля частки в наявного учасника. Гроші йдуть продавцю, компанія не отримує нічого. Потрібно пройти переважне право інших учасників — 30 днів на письмову відповідь, — а реєстраційною підставою буде акт приймання-передачі частки з нотаріально засвідченими підписами. Деталі — у статті про продаж частки ТОВ.
• Позика від інвестора. Проста конструкція з передбачуваним поверненням: інвестор не розмиває існуючих власників і має пріоритет перед ними при розподілі. Зворотний бік: проценти оподатковуються податком на репатріацію, діють правила щодо врахування процентів у витратах, а погашення «старих» зовнішніх позик підпадає під окремий валютний режим.
• Конвертована позика. Інвестор дає гроші як борг із правом конвертувати їх у частку за наперед визначеною формулою при настанні події — наступний раунд, досягнення показників, певна дата. Зручно, коли сторони не готові фіксувати оцінку сьогодні. Обов’язково прописують, що відбувається, якщо конвертація не настає, і як модель поєднується з валютними правилами для позикодавця-нерезидента.
• Комбінована модель. Частина суми — у капітал (щоб отримати частку й права управління), частина — позикою (щоб мати передбачуваний поворотний інструмент). На практиці це найчастіший варіант для середніх угод.

Окремий блок — опціони для команди. Якщо інвестиція йде у проєкт, де ключова цінність — люди, модель мотивації вбудовують у структуру одразу, а не «потім»: інакше розмиття під опціонний пул стане предметом окремих перемовин із погіршеними умовами.

Через кого володіємо: холдинг і правила КІК

Тут найбільше міфів, тому почнемо з головного обмеження. Якщо кінцевий власник — податковий резидент України, іноземна компанія в структурі майже напевно стає його контрольованою іноземною компанією за ст. 39-2 ПКУ, з обов’язками подавати повідомлення протягом 60 днів і звіт про КІК, а за певних умов — і сплачувати податок з частини скоригованого прибутку. Тому «відкрию холдинг за кордоном — і українські податки мене не стосуються» не працює. Детально ці правила ми розбираємо у статті про релокацію IT-бізнесу.

Три базові варіанти:

• Пряме володіння фізичною особою. Найпростіше й найдешевше в утриманні. Мінуси: немає шару відповідальності між власником і бізнесом, складніше залучати співінвесторів, обмежені інструменти структурування виходу.
• Володіння через українську компанію. Зручно для груп: дивіденди між українськими юридичними особами мають власний режим, а корпоративне управління будується за звичним правом. Корисна норма для таких структур: резидент України не визнається контролюючою особою, якщо його володіння часткою в КІК реалізовано через іншу юридичну особу — резидента України, за умови що остання сама визнається контролюючою особою і на неї покладається обов’язок оподаткування скоригованого прибутку КІК. Тобто обов’язок не дублюється по всьому ланцюгу.
• Іноземний холдинг над українським ядром. Виправданий тоді, коли є реальна потреба: іноземні співінвестори, вихід на міжнародні ринки, венчурне фінансування, вимоги клієнтів. Критерії вибору юрисдикції — наявність конвенції про уникнення подвійного оподаткування з Україною, ефективна ставка податку, структура доходів (частка пасивних доходів), реальність присутності, банківське обслуговування для структури з українськими бенефіціарами, репутаційні списки.

І найчастіша помилка на цьому рівні: обирати юрисдикцію за ставкою податку. Ставка — не перший і навіть не третій за важливістю фактор. Структура в юрисдикції з нульовим податком із високою ймовірністю не отримає ні звільнення прибутку КІК, ні пільг за конвенціями, ні банку — і обійдеться дорожче, ніж звичайна європейська компанія. Про саму конструкцію групи — у матеріалі про холдингову структуру.

Податкова ціна кожної моделі

Структуру рахують не за ставкою на вході, а за повною вартістю повного цикла: вхід, операційна фаза, виведення прибутку, вихід.

Виведення прибутку дивідендами. Для юридичної особи — нерезидента резидент утримує податок на репатріацію за ставкою 15 % суми виплати за пп. 141.4.2 ПКУ, у момент виплати, якщо конвенція не встановлює меншої ставки (типово 5 % або 10 %, часто з умовою щодо мінімальної частки участі). Для фізичної особи — нерезидента режим інший: ПДФО 5 % (якщо емітент платник податку на прибуток) або 9 % (якщо не платник) плюс військовий збір 5 %, без податку на репатріацію. Для застосування пільгової ставки за конвенцією потрібні підтвердження бенефіціарного статусу отримувача та довідка про резидентство з апостилем чи консульською легалізацією і нотаріальним перекладом.

Валютна складова. Дивіденди нерезиденту переказуються за кордон лише в межах, дозволених постановою НБУ № 18: за періоди діяльності, що починаються з 1 січня 2023 року, з місячним лімітом до 1 млн євро і додатковими умовами. Понад цей ліміт працює механізм спеціальних лімітів. Докладно — у статті про репатріацію прибутку.

Проценти за позикою оподатковуються податком на репатріацію за тією самою загальною ставкою, якщо конвенція не встановлює меншої; повернення основної суми доходом не є. Додатково діють обмеження щодо врахування процентів у витратах при значному перевищенні боргу над власним капіталом.

Прибуток КІК. Якщо власник — податковий резидент України, частина скоригованого прибутку іноземної компанії включається до його річного доходу і оподатковується за 18 % плюс військовий збір. Але при розподілі прибутку КІК і фактичному отриманні коштів до подання звіту про КІК застосовується ставка 9 %, і повторно цей дохід не оподатковується. Умовне звільнення працює за наявності договору про уникнення подвійного оподаткування або про обмін податковою інформацією та за умови ефективної ставки не менше 13 % або частки пасивних доходів менше 50 %. Безумовне — якщо сукупний дохід усіх КІК однієї особи не перевищує 2 млн євро.

Операції з пов’язаними особами — нерезидентами можуть бути контрольованими за ст. 39 ПКУ, з усіма вимогами трансфертного ціноутворення: обґрунтування ціни «на витягнутій руці», документація, звітність. Це стосується і роялті, і управлінських послуг, і процентів — тобто саме тих інструментів, якими зазвичай «балансують» прибуток у групі.

Практичний висновок: модель, яка дає мінімальний податок на вході, часто дає максимальну вартість на виході. Тому рахувати потрібно всі чотири фази одразу.

Дозволи та регуляторні обмеження

Ці питання з’ясовують до підписання term sheet, бо кожне з них може змінити структуру або строки.

Дозвіл АМКУ на концентрацію. Потрібен не для кожної угоди, а при перевищенні порогів ст. 24 Закону «Про захист економічної конкуренції»: сукупні показники всіх учасників концентрації з урахуванням відносин контролю, у тому числі за кордоном, перевищують 30 млн євро і при цьому показники в Україні не менш як у двох учасників перевищують 4 млн євро в кожного; або показники в Україні суб’єкта, щодо якого набувається контроль, перевищують 8 млн євро, а обсяг реалізації хоча б одного іншого учасника, у тому числі за кордоном, перевищує 150 млн євро. Показники беруться по всій групі, пов’язаній відносинами контролю. Концентрація, яка потребує дозволу, забороняється до його надання, а здійснення концентрації без дозволу тягне штраф до 5 % доходу. Докладніше — у статті про дозвіл АМКУ.

Переважне право учасників. При купівлі частки в наявного учасника продавець зобов’язаний письмово повідомити інших учасників про ціну, розмір частки й інші умови; якщо протягом 30 днів ніхто не заявив про намір скористатися правом, частку можна відчужити третій особі на тих самих умовах. Знизити ціну після цього не вийде — процедуру доведеться проходити знову.

Change of control. Договори компанії можуть містити умову, за якою контрагент або банк вправі розірвати договір чи вимагати дострокового повернення кредиту саме у зв’язку зі зміною власника. Виявити такі умови до угоди критично: інакше інвестор купує компанію, яка в день закриття втрачає ключовий договір або отримує вимогу банку.

Ліцензії та дозволи. У share deal вони зазвичай зберігаються, у asset deal — ні. Якщо бізнес ліцензований, це нерідко вирішальний аргумент на користь купівлі корпоративних прав.

Земля і нерухомість. Для інвестицій у виробництво або логістику окремо перевіряють права на ділянку, цільове призначення та обтяження, а також обмеження для іноземців щодо сільськогосподарських земель.

Санкційні обмеження. Перевіряються і щодо компанії, і щодо її учасників та кінцевих бенефіціарів — з обох боків угоди. Окремо зауважимо: дозвіл на концентрацію не надається, якщо вона заборонена відповідно до Закону «Про санкції».

Захист інвестора і механізми виходу

Структура без прописаного виходу — це не структура, а внесок у чужий бізнес.

Управління. Усе, що має працювати проти товариства й третіх осіб, має бути у статуті: право вето через підвищену більшість, обмеження повноважень директора, порядок скликання зборів. Усе, що регулює відносини між власниками, — у корпоративному договорі за ст. 7 Закону про ТОВ: узгоджене голосування, drag-along і tag-along, опціони put і call, anti-dilution, механізм виходу з тупика. Найсильніша норма цієї статті: договір, укладений стороною на порушення корпоративного договору, є нікчемним, якщо інша сторона знала або мала знати про таке порушення. Деталі — у статті про корпоративний договір.

Дисциплінуючі інструменти в самій угоді:

• транші, прив’язані до об’єктивно перевірних умов: реєстрація частки за попереднім транше, досягнення показників за звітом, підтвердженим аудитором, усунення виявлених перевіркою дефектів, отримання дозволу;
• запевнення й гарантії засновників зі стелею, мінімальним порогом і строками пред’явлення, а також індемніті за конкретними відомими ризиками — податкові індемніті роблять із довшим строком, бо податкові періоди перевіряються роками;
• escrow або відкладений платіж як реальне джерело компенсації;
• застава частки та безвідклична довіреність з корпоративних прав (ст. 8 Закону про ТОВ) — вона підлягає нотаріальному посвідченню й не може бути скасована без згоди представника до закінчення строку;
• порука бенефіціара, коли операційна компанія не має достатніх активів.

Виходи, які прописують заздалегідь: продаж частки третій особі з drag-along або tag-along; продаж частки партнеру за формулою ціни з опціоном put; вихід учасника з виплатою вартості частки; продаж бізнесу цілком; у найгіршому сценарії — ліквідація з узгодженим порядком розподілу. Для кожного варіанту фіксують формулу оцінки, бо саме через оцінку виникає більшість конфліктів на виході.

Застосовне право і спори. Сторони можуть обрати право з урахуванням Закону «Про міжнародне приватне право», проте корпоративні та реєстраційні дії щодо української компанії все одно підпорядковані українському праву. Корпоративний спір щодо української юридичної особи можна передати до арбітражу лише тоді, коли арбітражною угодою зв’язані всі учасники товариства, — тому застереження узгоджують одразу в усіх документах пакета. Про набір державних гарантій для нерезидента — у статті про захист прав іноземного інвестора.

Типові помилки структурування

Перелік складений із реальних ситуацій, у яких нам доводилося розплутувати вже зроблене.

1. Структура обрана до перевірки активу. Юрисдикцію й модель визначили на зустрічі, а потім due diligence показав дефект прав — і вся схема переробляється з нуля.
2. Вибір юрисдикції за ставкою податку. Без конвенції, реальної присутності й банківського обслуговування «дешева» юрисдикція стає найдорожчою.
3. Гроші пішли продавцю замість компанії. Інвестор думав, що фінансує розвиток, а фактично купив частку у власника — компанія не отримала нічого. Це різні угоди з однаковим результатом у реєстрі.
4. Ігнорування правил КІК. Іноземна компанія відкрита, звітність не подається, і через рік-два виникають донарахування, які перекривають усю заплановану економію.
5. Непройдене переважне право або знижена після повідомлення ціна — підстава для вимоги про переведення прав покупця на учасника; позовна давність за такою вимогою один рік.
6. Невиявлена умова change of control — і втрата ключового договору в день закриття.
7. Пороги АМКУ порахували по одній компанії, а не по групі з урахуванням відносин контролю. Результат — концентрація без дозволу і штраф.
8. Право вето лише в корпоративному договорі. Рішення, ухвалене більшістю всупереч договору, буде чинним для товариства; порушник відповідатиме перед партнером, але актив уже проданий.
9. Відсутня формула оцінки на виході. Опціон є, а ціни немає — і опціон перетворюється на предмет спору.
10. Транші прив’язані до оціночних понять на кшталт «успішного розвитку проєкту» замість перевірних показників.

Загальне правило, яке економить найбільше: структуру рахують до підписання term sheet і перевіряють на всіх чотирьох фазах — вхід, операційна діяльність, виведення прибутку, вихід. Переробити структуру після закриття угоди майже завжди означає ще одну угоду з новими податками.

Текст має інформаційний характер: оптимальна модель залежить від профілю активу, складу інвесторів і їхнього податкового резидентства. Щоб ми прорахували вашу структуру до того, як ви її реалізуєте, запишіться на консультацію. Сам пакет документів угоди ми розбираємо у статті про інвестиційний договір.