Юридичний due diligence для інвестора

Навіщо перевіряти актив до інвестиції

Due diligence — це системна перевірка об’єкта інвестування, яка дозволяє побачити реальний стан активу до того, як гроші переказані. Поверхневий огляд тут неприпустимий: непомічене обтяження, спірний об’єкт нерухомості чи прихований податковий борг здатні знищити дохідність проєкту або взагалі зробити його збитковим.

Перевірка захищає інвестора двічі. Вона дозволяє відмовитися від небезпечної угоди — і дає аргументи для перемовин про ціну та гарантії там, де ризики прийнятні. Чесна рекомендація відмовитися інколи цінніша за будь-який підписаний договір.

Є й третя, менш очевидна функція. Звіт due diligence фіксує те, що продавець знав і про що промовчав. Це має пряме значення для запевнень і гарантій: ризик, виявлений під час перевірки, стає предметом окремого індемніті, а ризик, про який продавець запевнив, що його немає, стає підставою його відповідальності після закриття. Перевірка — обов’язковий етап у межах супроводу інвестицій.

З яких реєстрів починається перевірка

Перший день перевірки — це не запит документів у продавця, а робота з відкритими та платними державними реєстрами. Вони показують картину без фільтра продавця, і розбіжність між реєстром і наданими документами сама собою є сигналом.

• Єдиний державний реєстр юридичних осіб, ФОП та громадських формувань — склад учасників і розміри часток, керівник і обмеження його повноважень, види діяльності, адреса, відомості про кінцевого бенефіціарного власника й структуру власності, записи про процедури припинення чи банкрутства.
• Державний реєстр речових прав на нерухоме майно — права на будівлі та приміщення, іпотеки, арешти, заборони відчуження, історія переходів права.
• Державний земельний кадастр — межі, площа, кадастровий номер, цільове призначення ділянок; розбіжність фактичного використання з цільовим призначенням — класичний прихований ризик.
• Державний реєстр обтяжень рухомого майна — застава рухомого майна, податкова застава, заборона відчуження за рішенням суду або умовами договору, арешт. Важливо: зареєстроване обтяження має пріоритет над незареєстрованим і вважається публічно відомим фактом, тому «ми не знали» після угоди не працює. Витяг можна отримати в паперовій або електронній формі — обидві мають однакову юридичну силу.
• Єдиний реєстр боржників — відомості вносяться одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження, і сама мета реєстру — запобігти відчуженню боржником майна. Варто знати межі: до реєстру не вносять державні органи й органи місцевого самоврядування, боржників без заборгованості за періодичними платежами понад три місяці та боржників за рішеннями немайнового характеру. Тобто «чисто» в цьому реєстрі ще не означає відсутності виконавчих проваджень.
• Єдиний державний реєстр судових рішень і реєстр виконавчих проваджень — історія спорів, у яких компанія була позивачем або відповідачем, і стан виконання рішень проти неї.
• Реєстри ДПС — платники ПДВ, платники єдиного податку, наявність податкового боргу, перелік платників із ризиковим статусом.
• Ліцензійні реєстри профільних органів і санкційні списки — щодо самої компанії, її учасників і кінцевих бенефіціарів.

Окремо фіксуємо дату й час кожного витягу: обтяження може з’явитися за день до закриття, тому ключові витяги перед підписанням оновлюють.

Корпоративний блок: власність і бенефіціари

Тут перевіряють не лише те, хто записаний власником, а й те, чи може цей запис бути оспорений. Предмет уваги: законність створення компанії, повний ланцюжок переходів часток із документами по кожному, дійсність рішень загальних зборів (кворум, повідомлення учасників, нотаріальне засвідчення підписів де потрібно), наявність корпоративного договору, обмеження повноважень директора у статуті, ознаки корпоративного конфлікту.

Останнє особливо важливо: конфлікт між учасниками часто не видно в реєстрі, але він проглядається через судові справи, часту зміну керівників і «паралельні» протоколи. Корпоративний блок ведемо разом із практикою корпоративного права, а повний чек-лист — у статті про due diligence бізнесу.

Окрема зона — кінцевий бенефіціарний власник і структура власності. За ст. 5-1 Закону № 361-IX юридичні особи зобов’язані мати інформацію про свого КБВ і структуру власності. Засновники (учасники) та особи, які здійснюють вирішальний вплив, зобов’язані надавати компанії потрібну інформацію на запит і самостійно повідомляти про зміну КБВ або структури власності протягом 5 робочих днів з дати такої зміни. Несвоєчасне подання державному реєстратору інформації про КБВ або документів для її підтвердження — адміністративне правопорушення за ч. 6 ст. 166-11 КУпАП.

На що дивитися інвестору:

• відмітка про можливу недостовірність відомостей про КБВ або структуру власності в ЄДР — державний реєстратор може її внести, а порядок перевірки затверджений наказом Мін’юсту від 14 вересня 2023 року № 3265/5; сама перевірка триває 10 робочих днів;
• розбіжність між структурою власності та фактичним контролем — наприклад, номінальні учасники при реальному управлінні з боку третьої особи;
• офшорні ланки без підтвердження бенефіціара: вони блокують не лише банківське обслуговування, а й отримання дозволу АМКУ, якщо угода вимагає погодження концентрації.

Деталі цього інституту ми розібрали у матеріалі про кінцевого бенефіціарного власника.

Майно, права і договори

Майновий блок. Перевіряють права на нерухомість, землю, обладнання й транспорт: чи зареєстровані права, чи немає обтяжень, чи збігаються фактичні об’єкти з тими, що в реєстрі, чи введено будівлі в експлуатацію, чи немає самочинного будівництва. Якщо актив тримається на оренді — читають договори оренди: строк, умови припинення, право орендодавця на дострокове розірвання, чи зареєстроване право користування. Земельні питання нерідко потребують глибшого занурення й окремої експертизи в межах практики земельного права.

Для активів, вартість яких створюють не речі, а права, перевіряють інтелектуальну власність: чи зареєстровані торгові марки на саму компанію (а не на директора особисто), чи передані майнові права на програмний код від розробників і підрядників, чи немає прострочених строків підтримання чинності.

Контрактний блок. Тут шукають три типові міни:

• change of control — умова, за якою контрагент або банк може розірвати договір чи вимагати дострокового повернення кредиту саме у зв’язку зі зміною власника. Виявити її до угоди критично: інакше інвестор купує компанію, яка в день закриття втрачає ключовий договір;
• залежність від одного контрагента — коли більшість виручки дає один клієнт, а договір з ним короткостроковий або розривається в односторонньому порядку;
• непропорційні штрафні санкції та зобов’язання, не відображені в обліку: гарантії, поруки, довгострокові постачання за фіксованою ціною.

Паралельно дивляться трудовий блок: оформлення працівників, контракти з топменеджментом і «золоті парашути», договори про нерозголошення й передачу прав на створені об’єкти, наявність заборгованості із зарплати.

Податковий блок: борг, ризиковість і блокування накладних

Податкові ризики рідко видно в балансі, тому їх шукають окремо. Мінімальний обсяг: наявність податкового боргу, повнота поданої звітності, результати попередніх перевірок і наявність неоскаржених податкових повідомлень-рішень, незавершені податкові спори, застосування пільг і спрощеної системи без підстав.

Специфічно український ризик, який інвестор-нерезидент зазвичай не очікує, — статус «ризикового» платника ПДВ. Постановою Кабінету Міністрів від 11 грудня 2019 року № 1165 затверджено критерії ризиковості платника податку; відповідність їм призводить до зупинення реєстрації податкових накладних і розрахунків коригування. Наслідки для бізнесу прямі: покупці не отримують податкового кредиту, обіговими коштами компанія фактично не розпоряджається, а виведення з переліку забирає місяці.

Що з цим робить перевірка:

• перевіряє, чи не включена компанія до переліку ризикових і чи немає зупинених накладних;
• оцінює причини: рішення про відповідність критеріям часто не містить деталізації підстав, і фактичні причини доводиться з’ясовувати запитом;
• перевіряє ту саму обставину щодо ключових контрагентів — ризиковий статус постачальника породжує проблему для самої компанії;
• дивиться, чи є в компанії матеріальна база, що відповідає задекларованим операціям: склади, транспорт, персонал, подані повідомлення за формою 20-ОПП. Саме відсутність такої бази найчастіше стає аргументом про «нереальність» операцій.

Поглиблений аналіз ведемо разом із практикою податкового права. Виявлені податкові ризики майже завжди переходять в угоду у вигляді індемніті з окремим, довшим строком пред’явлення вимог — бо податкові періоди перевіряються роками після закриття.

Суди, виконавчі провадження і ризик банкрутства

Судовий блок дає найчеснішу картину того, як компанія веде справи. Перевіряють усі справи за кодом ЄДРПОУ в Єдиному державному реєстрі судових рішень — не лише поточні, а й завершені: з них видно типові конфлікти, манеру поведінки з контрагентами й реальну платіжну дисципліну.

Далі — виконавче провадження: відкриті провадження, арешти рахунків і майна, перебування в Єдиному реєстрі боржників. Непогашене рішення на суму, порівнянну з вартістю активу, — це не «спір», а фактично зобов’язання, яке інвестор купує разом із компанією.

Окремо оцінюють ризик банкрутства та оспорювання правочинів. Якщо компанія має ознаки неплатоспроможності, угода з її майном може бути згодом оспорена в процедурі банкрутства, а добросовісність набувача доводиться окремо. Тому перед купівлею активу у проблемної компанії перевіряють наявність відкритих справ про банкрутство, строки підозрілих періодів і черговість кредиторів. Матеріал про саму процедуру — банкрутство компанії.

І потенційні спори, яких ще немає в реєстрі: претензії контрагентів, трудові конфлікти, перевірки контролюючих органів, що тривають, скарги до АМКУ. Їх виявляють не з реєстру, а з переписки, протоколів і розмов із менеджментом — і саме тут інтерв’ю з керівниками дає більше, ніж будь-який витяг.

Deal-breakers і карта ризиків

За підсумками перевірки інвестор отримує структурований звіт із картою ризиків. Ми розрізняємо ризики за критичністю і за кожним пропонуємо конкретне рішення, а не «звертаємо увагу».

Deal-breakers — обставини, за яких угода втрачає сенс або стає небезпечною:

• права на ключовий актив оформлені з дефектом, який не можна виправити, або оспорюються в суді;
• корпоративний конфлікт, який неможливо врегулювати до закриття, і ризик «паралельних» рішень органів управління;
• податкове зобов’язання або сукупність претензій, що перевищує вартість самого активу;
• компанія чи її бенефіціар під санкціями;
• ознаки неплатоспроможності, за яких угоду з високою ймовірністю оспорять у банкрутстві.

Менш критичні ризики перетворюються на умови угоди за чотирма сценаріями: усунути до закриття (попередня умова — наприклад, зняти обтяження, зареєструвати право, вивести компанію з переліку ризикових), компенсувати ціною (знижка на оцінену суму ризику), забезпечити (escrow, відкладений платіж, порука бенефіціара) або прийняти свідомо, зафіксувавши це в протоколі рішень інвестора.

Така дисципліна перетворює перевірку з формальності на економію реальних грошей: кожен виявлений ризик або знижує ціну, або переходить до продавця. Саме так висновки перевірки потрапляють в інвестиційний договір, а для іноземного інвестора додатково визначають структуру захисту — про це у статті про захист прав іноземного інвестора.

Глибина, формат і data room

Глибина due diligence завжди співмірна масштабу й профілю угоди. Для невеликого вкладення надмірна перевірка коштує дорожче за ризики, які вона виявляє. Тому ми пропонуємо клієнту обґрунтований обсяг — від експрес-аналізу ключових зон за кілька днів до повної комплексної перевірки на кілька тижнів із залученням профільних фахівців.

Практично це виглядає так:

• red flag review — лише критичні зони: права на ключовий актив, обтяження, податковий борг, судові справи, санкції. Формат для рішення «йти далі чи ні»;
• повний due diligence — усі блоки з переліком документів і картою ризиків;
• vendor due diligence — перевірка на замовлення самого продавця перед виходом на інвестора: вона дає змогу усунути дефекти заздалегідь і не втрачати ціну на перемовинах.

Документи зазвичай передають через data room — захищене електронне сховище з розмежуванням доступу й журналом переглядів. Для інвестора це зручність, але й доказ: журнал фіксує, які документи були розкриті, а отже що саме інвестор знав на дату закриття. Це безпосередньо впливає на можливість згодом пред’явити претензію за запевненнями, тому обсяг розкриття варто узгоджувати так само ретельно, як і текст договору.

У будь-якому форматі ми чітко комунікуємо, що саме перевірено, а що свідомо залишено поза межами огляду, і на підставі яких джерел зроблено висновки. Це принципово: інвестор має ухвалювати рішення з повним розумінням картини, а не з ілюзією тотальної гарантії. Юридична перевірка також не замінює фінансову й технічну — їх проводять аудитори та профільні фахівці, а координує процес юридичний радник, щоб інвестор отримав один звіт, а не три несумісні.

Текст має інформаційний характер: обсяг перевірки залежить від структури угоди та профілю активу. Щоб ми запропонували обсяг під вашу угоду, запишіться на консультацію.