Корпоративний договір між інвесторами та засновниками

Навіщо потрібен договір

Статут — публічний документ із обмеженим набором інструментів. Він визначає структуру товариства, компетенцію органів і базові правила, але не здатен врегулювати тонкий баланс контролю між партнерами, порядок виходу та механізми розв’язання конфліктів. Саме цю прогалину закриває корпоративний договір.

Ситуації, у яких він фактично необхідний:

• вхід інвестора в частку менше 50 відсотків — без права вето на ключові рішення інвестор не має впливу, навіть маючи значні кошти в компанії;
• двоє партнерів по 50 відсотків — класичний deadlock: жодне рішення не ухвалюється, якщо партнери не домовилися, і статут цього не розв’язує;
• засновник і технічний співзасновник — потрібні правила на випадок виходу одного з них, щоб частка не «зависла» в неактивного партнера;
• кілька інвесторів різних раундів — узгодження черговості виплат, антирозмивання, спільних дій при продажу;
• підготовка до виходу — механізми, що дозволяють продати компанію цілком, не залежачи від згоди кожного міноритарія.

Договір не обов’язковий: він укладається на розсуд учасників. Але без нього конфлікт розв’язується лише через загальні норми закону, які майже завжди працюють на користь того, хто має більше голосів, а не того, хто має рацію.

Контекст — практика супроводу інвестицій. Суміжні інструменти описані в матеріалах про венчурний фонд і term sheet та SAFE і конвертовану позику.

Правова основа статті 7

Стаття 7 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» № 2275-VIII у чинній редакції (зміни внесені Законами № 1667-IX від 15 липня 2021 року та № 2465-IX від 27 липня 2022 року) встановлює:

• Предмет. Договір, за яким учасники товариства зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації.
• Форма. Вчиняється в письмовій формі.
• Оплатність. Може бути оплатним або безоплатним. Це принципова зміна: у первісній редакції договір мав бути безвідплатним, і саме через цю вимогу частину договорів визнавали нікчемними.
• Сторони. Додатковими сторонами можуть бути саме товариство та треті особи. Тобто до договору можна залучити і саму компанію, і, наприклад, кредитора чи майбутнього інвестора.
• Нікчемність. Договір, який не відповідає цим вимогам, є нікчемним.
• Строк. Дата укладення та строк дії визначаються в самому договорі.
• Купівля-продаж частки. Договір може передбачати умови або порядок визначення умов, на яких учасник має право або зобов’язаний купити чи продати частку (її частину), а також визначати випадки, коли таке право або обов’язок виникає.
• Вибір права. Сторони можуть обрати право, за умови дотримання положень Закону України «Про міжнародне приватне право» (частина 7, додана Законом № 2465-IX).

Дві заборони, які потрібно знати до складання тексту.

Перша. Корпоративний договір, яким встановлюється обов’язок учасників забезпечити голосування згідно з вказівками органів управління товариства, є нікчемним (частина 4 статті 7). Тобто директор або наглядова рада не можуть через договір отримати контроль над волею учасників.

Друга. Зміст договору не підлягає розкриттю і є конфіденційним, якщо інше не встановлено законом або договором. Виняток — договір, стороною якого є держава, територіальна громада, державне або комунальне підприємство чи юридична особа, у статутному капіталі якої 25 і більше відсотків прямо або опосередковано належить державі або територіальній громаді: такий договір оприлюднюється протягом 10 днів з моменту укладення на сайті відповідного органу.

Щодо суб’єктного складу корисна позиція Верховного Суду. Нікчемним може бути договір, який не відповідає вимогам частини 1 статті 7 щодо форми та (у старій редакції) безвідплатності, а не щодо сторін, які його уклали — норма прямо не визначає, що сторонами можуть бути лише учасники товариства (постанова ВС від 16 грудня 2021 року у справі № 916/2796/20). Чинна редакція цю логіку підсилила, прямо допустивши товариство і третіх осіб.

Голосування і вето

Ядро договору — узгоджена реалізація права голосу. Нагадаємо базове правило: за статтею 29 Закону № 2275-VIII кожен учасник має кількість голосів, пропорційну розміру його частки, якщо статут не встановлює іншого.

Що можна закріпити в договорі:

• зобов’язання голосувати певним чином з окреслених питань — наприклад, за затвердження бюджету, погодженого сторонами;
• зобов’язання утримуватися від реалізації права голосу;
• право вето інвестора — через зобов’язання інших учасників не голосувати «за» без його письмової згоди;
• порядок узгодження позиції перед зборами — строки, форма, наслідки неузгодження;
• зобов’язання забезпечити скликання зборів і голосувати за призначення представника інвестора до наглядової ради;
• механізм розв’язання deadlock — медіація, незалежний член наглядової ради з вирішальним голосом, опціонні механізми примусового викупу.

Типовий перелік питань під вето інвестора: зміна статуту, зміна розміру статутного капіталу та залучення нових учасників, зміна видів діяльності, значні правочини понад визначену суму, залучення кредитів, видача порук і застав, відчуження ключових активів та прав інтелектуальної власності, розподіл прибутку, призначення та звільнення керівника, укладення договорів із пов’язаними особами, реорганізація та ліквідація.

Практична деталь. Для частини питань закон вимагає не менш як 3/4 голосів усіх учасників, і статут може встановити іншу кількість, але не менше за більшість (стаття 34 Закону № 2275-VIII). Тому частину захисту інвестора можна винести у статут — підвищивши поріг до рівня, за якого його голос стає необхідним. Це публічно, зате не залежить від доказування порушення договору. Решту — у корпоративний договір. Детальніше про процедуру — у матеріалі про загальні збори учасників ТОВ.

І обмеження, про яке не варто забувати: закон не допускає зобов’язання голосувати за вказівками органів управління. Формулювання «учасник голосує відповідно до рекомендації директора» зробить відповідне положення нікчемним. Правильна конструкція — зобов’язання перед іншою стороною договору, а не перед органом товариства.

Продаж часток і вихід

Частина 3 статті 7 прямо дозволяє передбачати умови, на яких учасник має право або зобов’язаний купити чи продати частку. На цій нормі тримаються всі наведені нижче механізми.

Два юридичні застереження, які визначають, чи працюватимуть ці механізми.

Переважне право за законом. Закон № 2275-VIII передбачає переважне право учасників на придбання частки, що продається третій особі, якщо статут його не виключає. Велика Палата Верховного Суду в постанові від 1 червня 2021 року у справі № 910/2388/20 роз’яснила: продаж частки з порушенням переважного права не зумовлює недійсність правочину — наслідком є право учасника вимагати в судовому порядку переведення на нього прав та обов’язків покупця. Це означає, що drag-along потребує узгодження зі статутом: якщо переважне право не виключене, воно може конфліктувати з механізмом примусового спільного продажу.

Вихід учасника за законом. Право на вихід і порядок розрахунку вартості частки встановлені законом, і договір не може їх скасувати. Вартість частки учасника, який виходить, визначається виходячи з ринкової вартості сукупності всіх часток пропорційно до розміру його частки. Тому в договорі має сенс узгоджувати методику оцінки та строки виплати, а не намагатися заборонити вихід. Детальніше — у матеріалі про вихід учасника ТОВ.

Опціони та оцінка частки

Опціонні механізми працюють лише тоді, коли ціна визначена або визначувана. Формулювання «за справедливою ціною» без методики робить опціон непридатним до виконання: сторони не зможуть ні домовитися, ні довести свою цифру в суді.

Варіанти визначення ціни, від найпростішого до найгнучкішого:

• фіксована сума — просто, але швидко втрачає зв’язок із реальністю;
• сума інвестиції з відсотком — характерно для put-опціону інвестора як мінімальної гарантії повернення;
• мультиплікатор до показника — наприклад, визначений коефіцієнт до нормалізованої EBITDA за останні 12 місяців, із переліком статей, що підлягають нормалізації;
• оцінка незалежним оцінювачем — із порядком його обрання, строками та розподілом витрат;
• комбінація — мультиплікатор із «коридором» мінімальної та максимальної ціни.

Що обов’язково прописується разом із ціною: строк на реалізацію опціону, порядок повідомлення, строк і спосіб оплати, порядок оформлення переходу частки, наслідки прострочення, доступ до даних, необхідних для розрахунку.

Окремо про триггери — обставини, за яких опціон виникає. Типові: недосягнення погоджених показників; порушення зобов’язань за договором; вихід ключового засновника з операційного управління; настання визначеної дати; відмова від узгодженого раунду фінансування; настання події, що робить подальшу співпрацю неможливою. Кожен триггер має бути сформульований так, щоб його настання можна було встановити об’єктивно, а не оцінно.

І практичне попередження щодо правової кваліфікації. Верховний Суд розглядав справи, у яких договір купівлі-продажу частки фактично прикривав заставу корпоративних прав, і визнавав такий правочин недійсним як удаваний (постанова ВС від 19 січня 2022 року у справі № 906/92/21). Важлива деталь: суди помилково вважали, що корпоративний договір є окремим самостійним правочином, умови укладення якого не впливають на дійсність договору купівлі-продажу. Верховний Суд із цим не погодився — корпоративний договір враховується при оцінці справжньої природи пов’язаного правочину. Отже якщо сторони хочуть забезпечення, правильно оформлювати заставу частки, а не фіктивний продаж.

Забезпечення виконання

Головна слабкість корпоративного договору — його виконання залежить від добросовісності сторін. Закон дає окремий інструмент, який цю слабкість частково закриває.

Безвідклична довіреність з корпоративних прав (стаття 8 Закону № 2275-VIII). Якщо довіреність видається з метою виконання або забезпечення виконання зобов’язань учасників як сторін корпоративного договору, предметом яких є права на частку або повноваження учасників, або у зв’язку з передачею частки в заставу, довіритель може зазначити в довіреності, що до закінчення її строку вона не може бути скасована без згоди представника або може бути скасована лише у випадках, передбачених у довіреності.

Правила, які потрібно врахувати:

• довіреність підлягає нотаріальному посвідченню;
• вона припиняється у разі припинення зобов’язання, для виконання або забезпечення якого видана;
• у разі порушення прав та інтересів довірителя представник на вимогу довірителя має припинити користуватися довіреністю та відмовитися від неї; у разі спору довіреність може бути скасована судом;
• особа, якій видана безвідклична довіреність, не може передоручити вчинення дій, якщо інше не передбачено в довіреності.

Практичне застосування: безвідклична довіреність дозволяє представнику реалізувати опціон або проголосувати замість учасника, який відмовляється виконувати договір. Фактично повірений виконує роль, близьку до escrow-агента.

Інші засоби забезпечення, які використовують у практиці:

• застава частки у статутному капіталі — оформлюється окремим договором;
• неустойка за кожне порушення, з розмірами, диференційованими за видами порушень;
• порука третьої особи за зобов’язання учасника;
• депонування документів, необхідних для переходу частки, у нотаріуса або на умовах умовного зберігання;
• участь товариства як сторони договору — чинна редакція статті 7 це прямо допускає, і це дає можливість покласти на товариство зобов’язання, наприклад, щодо надання інформації.

Відповідальність

Закон містить одну, але потужну норму. Частина 6 статті 7: договір, укладений стороною корпоративного договору на порушення такого корпоративного договору, є нікчемним, якщо інша сторона за договором знала або мала знати про таке порушення.

Тобто якщо учасник, зобов’язаний не продавати частку без згоди інвестора, все ж продав її, а покупець знав про корпоративний договір — такий продаж нікчемний. Нікчемність не потребує рішення суду, але на практиці її все одно встановлюють судовим рішенням.

Тут криється системна проблема. Зміст корпоративного договору за замовчуванням конфіденційний — тож як третя особа може знати про порушення? Без доказів обізнаності норма не працює. Практичні способи цю проблему обійти:

• письмово повідомити потенційних покупців або контрагентів про наявність обмежень — без розкриття повного змісту договору, лише про факт обмеження на відчуження;
• зробити частину обмежень публічними, винісши їх до статуту: статут доступний кожному, і обізнаність покупця презюмується;
• зафіксувати обізнаність у переговорах — листування, лист про намір, протокол зустрічі;
• залучити товариство як сторону договору — тоді про обмеження знає сама компанія, через яку оформлюється перехід частки.

Договірні засоби відповідальності, які варто передбачити:

• неустойка — найпростіший і найдієвіший інструмент, бо не потребує доведення розміру збитків; розмір варто прив’язати до вартості частки або суми інвестиції;
• право викупу частки порушника за зниженою ціною — так зване покарання через опціон;
• відшкодування збитків — працює, але потребує доказування розміру, що в корпоративних відносинах складно;
• втрата прав, наданих договором (наприклад, права вето) у разі його порушення;
• зобов’язання голосувати за виключення або за інші дії, передбачені законом.

Юрисдикція: спори щодо корпоративного договору між учасниками товариства розглядаються господарськими судами як корпоративні спори. Водночас Верховний Суд у низці справ визнавав, що окремі спори з договорів щодо часток корпоративними не є, тому підсудність варто перевіряти з огляду на предмет конкретного спору. Про судовий шлях — у матеріалі про корпоративні спори.

Договір і статут

Це два різні документи з різними функціями, і їх не можна підміняти один одним.

Робоче правило розподілу: у статут виносять те, що має зобов’язувати будь-якого майбутнього учасника і бути відомим третім особам — підвищені пороги голосування, порядок скликання зборів, виключення або збереження переважного права, компетенцію органів, порядок погодження значних правочинів. У корпоративний договір — те, що є домовленістю конкретних осіб: право вето інвестора, опціони, drag-along і tag-along, механізми deadlock, розподіл ролей в управлінні, неустойки.

Головне правило узгодження: корпоративний договір не може суперечити статуту та закону. Положення договору, що суперечить імперативній нормі, не працює, а положення, що суперечить статуту, створює неоднозначність, яку суд вирішить не на користь договору. Тому обидва документи готують і змінюють разом: якщо договір передбачає право вето, відповідний поріг голосування має бути в статуті; якщо договір передбачає drag-along, статут не повинен залишати переважне право у формі, що блокує цей механізм.

Що варто зробити при укладенні договору:

1. перевірити статут на суперечності й підготувати зміни до нього одночасно з договором;
2. перевірити, чи немає раніше укладених корпоративних договорів між тими самими учасниками;
3. узгодити формулювання тригерів так, щоб їх настання встановлювалося об’єктивно;
4. оформити безвідкличну довіреність нотаріально, якщо договір містить опціони;
5. узгодити порядок розкриття факту обмежень третім особам.

Адвокати LEGIUS складають корпоративні договори для засновників та інвесторів, узгоджують їх зі статутом, оформлюють опціони та безвідкличні довіреності, супроводжують вхід інвестора й ведуть спори, що виникають із порушення таких договорів. Суміжні матеріали: корпоративний договір, ESOP і опціони для працівників. Обговорити вашу структуру можна через форму консультації.