Інвестиційний арбітраж: захист інвестицій (ISDS)

Спір інвестора з державою

Інвестиційний арбітраж — це механізм вирішення спорів між іноземним інвестором і державою, у якій він вклав кошти. На відміну від комерційного арбітражу, де сперечаються дві приватні сторони, тут одна сторона — суверенна держава, чиї дії (зміна законодавства, відкликання ліцензії, розірвання договору, реквізиція) завдали шкоди інвестиції.

Унікальність механізму в тому, що приватний інвестор отримує право судитися безпосередньо з державою на нейтральному міжнародному майданчику, минаючи національні суди цієї держави, які можуть бути не цілком неупередженими у спорі проти власного уряду.

Українське законодавство цю логіку визнає прямо. Стаття 26 Закону «Про режим іноземного інвестування» № 93/96-ВР встановлює, що спори між іноземними інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій та діяльності підприємств з іноземними інвестиціями підлягають розгляду в судах України, якщо інше не визначено міжнародними договорами України. Саме двосторонній договір про захист інвестицій і є цим «іншим»: без нього інвестор залишається в національній юрисдикції, з ним — отримує вихід на міжнародний арбітраж.

Той самий Закон містить і матеріальні гарантії національного рівня: стаття 9 забороняє національізацію іноземних інвестицій і допускає реквізицію лише як виняток, із можливістю оскарження рішення та умов компенсації в порядку статті 26; стаття 10 передбачає компенсацію і відшкодування збитків іноземним інвесторам. На практиці ці норми працюють як допоміжний, а не основний рівень захисту — головна вага лягає на міжнародний договір.

Закладення доступу до арбітражу ще на вході в проєкт — частина супроводу інвестицій з іноземним елементом. Коли спір уже виник, вибір юрисдикції здебільшого вже зроблений структурою угоди.

BIT, ДІД і механізм ISDS

Правовою основою інвестиційного арбітражу є міжнародні договори про заохочення та взаємний захист інвестицій — двосторонні (Bilateral Investment Treaty, BIT, українською — договори про взаємний захист інвестицій, ДІД) та багатосторонні. Україна уклала десятки таких договорів із країнами Європи, Азії та Америки.

Більшість із них містить положення про вирішення спорів інвестор — держава, відоме як ISDS (Investor-State Dispute Settlement). Суть механізму зводиться до трьох рис:

• держава наперед і абстрактно погоджується на арбітраж із будь-яким інвестором, що підпадає під договір — окремої арбітражної угоди з конкретним інвестором не потрібно;
• інвестор має право самостійно ініціювати арбітраж, якщо вважає, що держава порушила свої зобов’язання за договором;
• спір розглядає незалежний міжнародний трибунал, а не суди держави-відповідача.

Ключові питання на старті три. Перше — чи існує чинний ДІД між Україною та країною інвестора. Друге — чи охоплює визначення «інвестиції» в цьому договорі конкретний актив (визначення різняться: десь це широкий перелік «будь-яких видів активів», десь вужчий). Третє — чи відповідає інвестор договірному поняттю «інвестора» за національністю та контролем.

Якщо прямого договору немає або його стандарти слабкі, структуру володіння інколи будують через юрисдикцію з вигіднішим ДІД. Робити це потрібно до виникнення спору: реструктуризація вже після того, як стало зрозуміло, що конфлікт неминучий, регулярно оцінюється трибуналами як недобросовісна і веде до відмови в юрисдикції. Це питання вибору холдингу, пов’язане з практикою корпоративне право.

Ще одна деталь, яку легко пропустити: кожен ДІД має власні процесуальні умови доступу — строк «охолодження», перелік форумів на вибір, іноді вимогу спершу звернутися до національних органів. Недотримання цих умов не позбавляє права назавжди, але може коштувати зупинення справи і повторного початку.

Стандарти захисту інвестицій

Договори про захист інвестицій надають інвестору низку матеріальних стандартів, порушення яких є самостійною підставою для арбітражу. Їх варто знати ще до конфлікту — вони визначають, що саме документувати.

Два стандарти заслуговують окремої уваги, бо саме на них будується більшість реальних справ.

FET працює не як загальна апеляція до справедливості, а через конкретні тести: чи були обіцянки держави достатньо визначеними, щоб створити легітимні очікування; чи діяла держава послідовно; чи мала особа належні процедурні гарантії; чи не було рішення свавільним або дискримінаційним. Тому цінність має паперовий слід: листи органів, дозволи, протоколи зустрічей, умови конкурсу, на яких інвестор входив.

Непряма експропріація — найтонше питання. Регуляторні заходи загального характеру, вжиті добросовісно і недискримінаційно, зазвичай не є експропріацією, навіть якщо завдають збитків. Межа проходить там, де держава використовує владні повноваження, щоб односторонньо позбавити інвестора економічної суті його активу. Різниця між законним переглядом правил і експропріацією — у процедурі й пропорційності, а не в розмірі втрат.

Як ці міжнародні гарантії поєднуються з договірним захистом на рівні самої компанії — у статті про корпоративний договір інвесторів.

Юрисдикція ICSID: хто і що може вимагати

Найпоширенішим форумом для спорів інвестор — держава є Міжнародний центр з врегулювання інвестиційних спорів (ICSID) при Світовому банку. Він діє на підставі Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 18 березня 1965 року (Вашингтонська конвенція). Україна підписала її 3 квітня 1998 року і ратифікувала Законом № 1543-III від 16 березня 2000 року без жодних застережень — отже арбітраж ICSID проти України доступний у повному обсязі.

Компетенція Центру за статтею 25 Конвенції охоплює правові спори, що виникають безпосередньо з відносин, пов’язаних з інвестиціями, між Договірною Державою і особою іншої Договірної Держави, за умови письмової згоди сторін на передачу спору Центру. Згода, надана один раз, не може бути відкликана односторонньо — саме тому положення ISDS у ДІД має таку вагу.

Практично важливий виняток міститься в пункті 2 статті 25: особою іншої Договірної Держави може вважатися й юридична особа, яка має національність держави-сторони спору, якщо сторони домовилися вважати її особою іншої держави через іноземний контроль. Для українських реалій це означає, що компанія, зареєстрована в Україні, але контрольована іноземним інвестором, за певних умов не випадає автоматично з-під захисту.

Ще дві статті Конвенції змінюють стратегію:

• стаття 26 — згода на арбітраж ICSID вважається, якщо не передбачено іншого, згодою на такий арбітраж із виключенням інших засобів правового захисту; при цьому держава може як умову своєї згоди вимагати попереднього вичерпання внутрішніх адміністративних або судових засобів;
• стаття 27 — держава інвестора не надає дипломатичного захисту і не висуває міжнародної претензії щодо спору, переданого на арбітраж ICSID.

Питання власної компетенції трибунал вирішує сам (стаття 41 Конвенції). Тому заперечення держави щодо юрисдикції — не формальність, а повноцінна перша фаза справи, яка нерідко триває роками і завершується окремим рішенням.

Процедура: від cooling-off до рішення

Вашингтонська конвенція передбачає дві форми вирішення спорів — примирення (conciliation) та арбітраж. На практиці майже всі справи йдуть другим шляхом, але перший варто мати на увазі: він дешевший і не блокує подальший арбітраж.

Типова послідовність виглядає так:

1. Повідомлення про спір і строк «охолодження». Більшість ДІД вимагає спроби дружнього врегулювання. Наприклад, стаття 9 Угоди між Урядом України та Урядом Французької Республіки про взаємне сприяння і взаємний захист інвестицій передбачає, що в разі неврегулювання спору мирним шляхом протягом шести місяців він може бути переданий до арбітражу ICSID. Шість місяців — найпоширеніша, але не універсальна тривалість: строк треба перевіряти в конкретному договорі.
2. Запит про арбітраж до Генерального секретаря ICSID із викладенням спору, сторін і підстав згоди.
3. Формування трибуналу — зазвичай три арбітри: по одному від кожної сторони і голова за згодою або призначений Центром.
4. Фаза юрисдикції — заперечення держави, письмові позиції, нерідко окреме слухання і окреме рішення.
5. Фаза суті та збитків — обмін меморандумами, свідчення фактичних і експертних свідків (оцінка збитків майже завжди вимагає фінансової експертизи), слухання.
6. Рішення — обов’язкове для сторін, не підлягає апеляції чи іншому засобу правового захисту, крім передбачених самою Конвенцією.

Окремий механізм — скасування рішення за статтею 52 Конвенції. Його розглядає не апеляційна інстанція, а спеціально створюваний комітет із осіб, обраних Адміністративною радою ICSID з групи арбітрів. Підстави вичерпні й суто процедурні: неналежне формування трибуналу, явне перевищення повноважень, корупція члена трибуналу, серйозне відступлення від фундаментального процесуального правила, відсутність мотивів у рішенні. Переоцінити факти чи по-іншому витлумачити договір цей комітет не може.

Реалістичні очікування: процес тривалий (часто кілька років від запиту до рішення) і витратний — гонорари арбітражу, правового супроводу та експертів вимірюються мільйонами. Тому до нього вдаються при значних сумах спору, а фінансування справи (зокрема зовнішнє) є окремим питанням планування. Якщо паралельно вирішуються комерційні аспекти виходу з активу, застосовуються інструменти практики M&A.

Приклад: справа Inmaris проти України

Абстрактні стандарти найкраще видно на конкретній справі. Спір Inmaris проти України розглядався ICSID на підставі двостороннього договору між Україною та Німеччиною про сприяння здійсненню і взаємний захист інвестицій. Німецький інвестор вклав кошти в переобладнання та комерційну експлуатацію учбового парусного судна «Херсонес», що належало українській державній установі, за довгостроковим договором.

Коли українська сторона вирішила, що умови договору для неї невигідні, вона фактично в односторонньому порядку припинила домовленість і не дозволила судну виходити в рейси, використавши при цьому владні та адміністративні повноваження.

Трибунал визнав порушення одразу кількох положень договору: справедливого й рівного ставлення (стаття 2(1)), заборони свавільних заходів (стаття 2(3)) і непрямої експропріації (стаття 4(2)) — інвестор був позбавлений економічної вигоди від своєї інвестиції без належної процедури і компенсації.

Найцінніше в цьому рішенні — межа, яку провів трибунал. Держава має повне право вважати договір невигідним і оспорювати його умови: переговорами, у суді, передбаченими договором процедурами розірвання. Чого вона не має права робити — так це односторонньо й силою скасовувати домовленість, використовуючи свої владні повноваження замість правових каналів. Саме перехід від «оспорювання» до «скасування владою» і перетворює звичайний господарський спір на порушення міжнародного зобов’язання.

Практичний урок для інвестора: фіксуйте не лише факт збитків, а й спосіб, яким держава діяла — хто ухвалив рішення, у якій формі, чи була процедура, чи мав інвестор можливість бути почутим. Без цього найсильніша економічна позиція залишається звичайним контрактним спором.

Визнання та виконання рішень

Головна перевага ICSID — особливий режим виконання. Рішення ICSID визнається обов’язковим у всіх державах-учасницях Вашингтонської конвенції, і кожна з них забезпечує виконання грошових зобов’язань за ним у межах своєї території так, ніби це остаточне рішення власного суду. Процедури екзекватури й перегляду національними судами по суті тут немає — це робить рішення ICSID надзвичайно стійким.

Рішення арбітражів поза системою ICSID (наприклад, за арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ або під егідою інших інституцій) виконуються за Нью-Йоркською конвенцією 1958 року про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень. В Україні цей шлях регулюють Закон «Про міжнародний комерційний арбітраж», побудований на Типовому законі ЮНСІТРАЛ 1985 року, і розділ IX Цивільного процесуального кодексу.

Тут є дві технічні деталі, на яких реально втрачають справи:

• Компетентний суд. За частиною 3 статті 475 ЦПК заяву про визнання і виконання іноземного арбітражного рішення подають до апеляційного суду, юрисдикція якого поширюється на місто Київ, — тобто до Київського апеляційного суду. Подання до іншого суду означає втрачений час.
• Документи. Стаття 476 ЦПК вимагає оригінал належно засвідченого рішення або його нотаріально засвідчену копію, оригінал або нотаріально засвідчену копію арбітражної угоди і засвідчений переклад цих документів українською мовою. Формальність тут не прощається: у практиці зустрічаються відмови через те, що копію засвідчив англійський солісітор, а не нотаріус, і через неповний переклад документа.

Крім того, українські суди відмовляють у визнанні й виконанні, коли боржник не має достатнього зв’язку з Україною — зокрема коли в Україні немає ні боржника, ні його майна. Виконання тут не є самоціллю: сенс має лише те провадження, яке веде до реальних активів.

Нарешті, обмеження, яке діє незалежно від форуму: суверенний імунітет від виконання. Вашингтонська конвенція прямо зазначає, що ніщо в ній не відступає від законодавства держав про імунітет від примусового виконання. Тому складність зазвичай полягає не у визнанні рішення, а в пошуку активів держави комерційного призначення, на які можна звернути стягнення, — і цей етап нерідко вимагає паралельних проваджень у кількох юрисдикціях.

Як підготуватися до захисту заздалегідь

Доступ до інвестиційного арбітражу не виникає сам собою — його забезпечує структура інвестиції, створена до конфлікту. Ключові кроки на вході:

1. Перевірити ДІД. Чи є чинний договір між Україною та країною інвестора, які в ньому стандарти захисту, який форум і які процесуальні умови доступу (строк охолодження, вимога звернення до національних органів).
2. Структурувати володіння через юрисдикцію з надійним договором, якщо прямий ДІД відсутній або слабкий — і зробити це задовго до спору.
3. Оформити статус інвестиції так, щоб вона відповідала визначенню в договорі: не лише частка в компанії, а й договірні права, ліцензії, обладнання, інтелектуальна власність, залежно від формулювань.
4. Зберігати докази легітимних очікувань: умови конкурсу або приватизації, листи й дозволи органів влади, протоколи зустрічей, бізнес-план, на якому ухвалювалося рішення про інвестицію.
5. Вести календар процедур. Як тільки з’являються ознаки конфлікту — фіксувати кожну дію держави датою й документом, надіслати передбачене договором повідомлення про спір і відрахувати строк охолодження.

Типові помилки протилежні цим крокам: вхід в український проєкт через юрисдикцію без ДІД «бо так дешевше»; відсутність письмових слідів обіцянок органів влади; пропуск строку охолодження і передчасний запит про арбітраж; реструктуризація володіння вже після того, як спір став очевидним; і ведення конфлікту виключно як господарського спору в національних судах без паралельної оцінки договірних стандартів.

Превентивна робота на старті часто визначає результат спору через роки — і майже завжди коштує на порядок менше за сам арбітраж. Щоб оцінити, чи захищена ваша інвестиція механізмом ISDS, і вибудувати стратегію, запишіться на консультацію або перегляньте матеріали в розділі блог.