Інвестиційний арбітраж: захист інвестицій (ISDS)

Спір інвестора з державою

Інвестиційний арбітраж — це механізм вирішення спорів між іноземним інвестором і державою, у якій він вклав кошти. На відміну від комерційного арбітражу (спір між приватними сторонами), тут одна сторона — суверенна держава, чиї дії (зміна законодавства, відкликання ліцензії, націоналізація) завдали шкоди інвестиції.

Унікальність механізму в тому, що приватний інвестор отримує право судитися безпосередньо з державою на нейтральному міжнародному майданчику, минаючи національні суди цієї держави, які можуть бути не цілком неупередженими у спорі проти власного уряду. Це фундаментальна гарантія для іноземного капіталу. Закладення доступу до такого механізму ще на вході — частина супроводу інвестицій з іноземним елементом.

BIT, ДІД і механізм ISDS

Правовою основою інвестиційного арбітражу є міжнародні договори про заохочення та взаємний захист інвестицій — двосторонні (Bilateral Investment Treaty, BIT, українською — договори про взаємний захист інвестицій, ДІД) та багатосторонні (наприклад, Енергетична хартія). Україна уклала десятки таких договорів.

Більшість із них містить положення про вирішення спорів інвестор — держава, відоме як ISDS (Investor-State Dispute Settlement). Суть ISDS:

• Держава наперед погоджується на арбітраж із будь-яким інвестором, що підпадає під договір — окремої угоди про арбітраж не потрібно.
• Інвестор має право самостійно ініціювати арбітраж, якщо вважає, що держава порушила свої зобов’язання за договором.
• Спір розглядає незалежний міжнародний трибунал, а не суди держави-відповідача.

Ключове питання на старті — чи існує чинний ДІД між Україною та країною інвестора, і чи охоплює він конкретну інвестицію. Якщо прямого договору немає, структуру володіння інколи будують через юрисдикцію з вигіднішим ДІД — це питання вибору холдингу, пов’язане з практикою корпоративне право.

Стандарти захисту інвестицій

Договори про захист інвестицій надають інвестору низку матеріальних стандартів, порушення яких є підставою для арбітражу:

• Справедливе й рівне ставлення (FET) — держава має діяти прозоро, послідовно й не порушувати легітимних очікувань інвестора. Найчастіше застосовуваний стандарт.
• Захист від експропріації — заборона прямого вилучення власності та «повзучої» (непрямої) експропріації без компенсації, коли регуляторні дії держави фактично позбавляють інвестицію вартості.
• Повний захист і безпека — обов’язок держави забезпечити фізичну та правову захищеність інвестиції.
• Режим найбільшого сприяння (MFN) — інвестор не може бути в гіршому становищі, ніж інвестори з третіх країн.
• Вільний переказ коштів — гарантія репатріації прибутку й капіталу.

Розуміння цих стандартів важливе ще до конфлікту: воно визначає, які дії держави документувати й коли позиція інвестора стає арбітрабельною. Як ці гарантії поєднуються з договірним захистом — у статті «Корпоративний договір».

Процедура арбітражу ICSID

Найпоширенішим форумом для спорів інвестор — держава є Міжнародний центр з врегулювання інвестиційних спорів (ICSID) при Світовому банку, що діє на підставі Вашингтонської конвенції 1965 року, учасницею якої є Україна. Поряд із ICSID спори розглядають за арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ або під егідою інших інституцій.

Спрощено процедура виглядає так: інвестор подає запит про арбітраж, формується трибунал (зазвичай три арбітри), сторони обмінюються меморандумами, проводяться слухання, після чого трибунал виносить рішення. Процес тривалий (часто кілька років) і витратний, тому до нього вдаються при значних сумах спору. Перед поданням нерідко існує період «охолодження» для спроби дружнього врегулювання, передбачений самим ДІД. Якщо паралельно вирішуються комерційні аспекти виходу з активу, застосовуються інструменти практики M&A.

Визнання та виконання рішень

Головна перевага ICSID — особливий режим виконання рішень. Арбітражне рішення ICSID визнається обов’язковим у всіх державах-учасницях Вашингтонської конвенції як остаточне судове рішення, без процедури екзекватури й майже без підстав для перегляду національними судами. Це робить рішення ICSID надзвичайно стійким.

Рішення арбітражів поза системою ICSID (наприклад, за регламентом ЮНСІТРАЛ) виконуються за Нью-Йоркською конвенцією 1958 року про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, що також забезпечує широку транскордонну дієвість. На практиці складність полягає не у визнанні рішення, а у пошуку активів держави, на які можна звернути стягнення, адже суверенний імунітет обмежує примусове виконання. Тому виконання потребує окремої стратегії, нерідко в кількох юрисдикціях.

Як підготуватися до захисту заздалегідь

Доступ до інвестиційного арбітражу не виникає сам собою — його потрібно забезпечити структурою інвестиції. Ключові кроки на вході: переконатися в наявності чинного ДІД, що охоплює інвестицію; за потреби структурувати володіння через юрисдикцію з надійним договором; коректно оформити статус інвестиції, щоб вона відповідала визначенню в договорі; зберігати докази легітимних очікувань і взаємодії з державними органами.

Коли конфлікт виникає, критично діяти швидко й методично: фіксувати дії держави, дотримуватися строків і процедур повідомлення, передбачених ДІД. Превентивна робота на старті часто визначає результат спору через роки. Щоб оцінити, чи захищена ваша інвестиція механізмом ISDS, і вибудувати стратегію, запишіться на консультацію або перегляньте матеріали в розділі блог.