SPA та SHA: договори угоди M&A

Три документи, з яких складається угода

SPA (share purchase agreement) — це основний договір угоди M&A, який оформлює сам перехід бізнесу від продавця до покупця. У ньому фіксуються предмет угоди (частка чи акції), ціна, порядок розрахунків, попередні умови закриття, запевнення й гарантії, механізм відшкодування та обмеження відповідальності сторін.

SHA (shareholders’ agreement) — корпоративний договір між співвласниками. Він потрібен не завжди: якщо покупець забирає сто відсотків і стає єдиним власником, регулювати відносини ні з ким. А якщо продавець залишає собі частку або поряд заходить інвестор — без SHA будь-яке стратегічне рішення залежатиме від голосування за загальними правилами статуту.

І третій документ, про який у теоретичних оглядах згадують рідко, хоча саме він несе реєстраційну функцію в українському ТОВ, — акт приймання-передачі частки. Без нього договір купівлі-продажу залишиться зобов’язанням на папері: реєстратор змінює склад учасників у Єдиному державному реєстрі саме на підставі акта.

Три документи працюють послідовно: SPA створює зобов’язання, акт передає володіння часткою, SHA регулює життя компанії після цього. Розробку такого пакета ми ведемо в межах практики M&A із залученням податкових і галузевих радників.

Ключові умови SPA

SPA — найбільш об’ємний документ угоди, і саме навколо його формулювань ведеться основна боротьба на переговорах: від них залежить, хто понесе збитки, якщо після закриття виявиться прихована проблема. У структурі договору ми приділяємо особливу увагу кільком блокам.

• Запевнення та гарантії (representations and warranties) — заяви продавця про стан активу: що частка належить йому і не обтяжена, що звітність достовірна, що немає незадекларованих боргів, судових спорів і претензій податкової. Хибне запевнення стає підставою відповідальності продавця.
• Відшкодування (indemnities) — компенсація за конкретні відомі ризики, виявлені під час перевірки: спірний податковий період, незареєстрована торгова марка, претензія контрагента. Індемніті не залежить від вини продавця, тому покупець отримує компенсацію навіть тоді, коли продавець про ризик відкрито попередив.
• Попередні умови (conditions precedent) — те, що має статися до закриття: отримання дозволу АМКУ, згода банку-кредитора на зміну контролю, продовження ліцензій, звільнення конкретних осіб від посад, усунення виявлених у ході перевірки дефектів.
• Обмеження відповідальності — стеля (cap, зазвичай частка від ціни), мінімальний поріг окремої претензії (de minimis), загальний накопичувальний поріг (basket) і строки пред’явлення вимог: коротші для комерційних гарантій, довші для податкових.
• Заборона конкуренції та перехідні зобов’язання — продавець не відкриває поряд аналогічний бізнес, не переманює персонал і клієнтів, передає документацію й паролі, допомагає з переоформленням.

Глибше про гарантії та механізм відшкодування читайте у статті «Гарантії й індемніті» — це серце захисту покупця в будь-якій угоді. А обсяг цих гарантій прямо залежить від того, що показала перевірка: due diligence і SPA — це один процес, а не два.

Механізм визначення ціни

Окремої майстерності вимагає узгодження механізму ціни. Модель locked box фіксує вартість на певну дату в минулому, тож покупець бере на себе економіку бізнесу від цієї дати до закриття. Це дає визначеність і не породжує розрахунків після угоди, але потребує довіри до фінансової звітності продавця й окремих заборон виводити кошти в перехідний період.

Натомість completion accounts передбачають коригування ціни за фактичними показниками (чистий борг, робочий капітал) на дату закриття — це точніше, але здатне породити спори щодо розрахунків уже після переходу прав. У такій моделі варто заздалегідь прописати, хто готує розрахунок, у який строк інша сторона може заперечити і хто вирішує спір, якщо сторони не домовилися: незалежний аудитор чи суд.

Можлива й проста фіксована ціна — для невеликих угод це часто найрозумніший варіант. Два додаткові інструменти використовують, коли сторони не збігаються в оцінці бізнесу:

• Earn-out — частина ціни виплачується згодом і залежить від результатів бізнесу за узгоджений період. Інструмент зручний, але конфліктогенний: покупець уже керує компанією, а розмір платежу продавцю залежить від її показників, тому правила обліку й заборону «оптимізувати» результат прописують детально.
• Escrow — частина ціни лежить на рахунку умовного зберігання і спрямовується на покриття претензій покупця, якщо гарантії виявилися хибними. Для продавця це спосіб не мати відкритої відповідальності на всю суму, для покупця — реальне джерело компенсації.

Ми допомагаємо обрати модель під профіль ризику клієнта та чітко прописати процедуру, щоб уникнути конфліктів після переходу прав.

Форма договору і акт приймання-передачі частки

Тут українська практика часто розходиться з очікуваннями, сформованими англомовними зразками. Закон «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» порядку укладення договору купівлі-продажу частки не встановлює — застосовуються загальні норми глави 54 Цивільного кодексу про купівлю-продаж. Звідси три практичні висновки.

1. Письмова форма обов’язкова, нотаріальна — ні. Договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ нотаріального посвідчення не вимагає. Сторони можуть посвідчити його за власним бажанням (ч. 4 ст. 209 ЦК) — і в угодах із нерезидентами чи з розрахунками в кілька етапів це часто виправдано, бо нотаріус фіксує особи підписантів і зміст документа.
2. А ось підписи на акті засвідчуються нотаріально обов’язково. Для державної реєстрації зміни складу учасників подаються заява, документ про сплату адміністративного збору і один із документів, перелічених у ч. 5 ст. 17 Закону № 755-IV; при продажу частки це підпункт «ґ» — акт приймання-передачі частки (частини частки), справжність підписів на якому засвідчується нотаріально.
3. Нову редакцію статуту подавати не потрібно. З 17 червня 2018 року відомості про склад учасників і розміри їхніх часток не є обов’язковим елементом статуту, тому перехід частки більше не тягне за собою зміни до статуту й рішення загальних зборів. Якщо ваш статут усе ще містить перелік учасників — це привід привести його до чинного закону, і ми розбираємо це у статті про статут ТОВ.

Заяву реєстратору може подати як особа, що набула частку, так і та, що її передала, — закон прямо допускає обидва варіанти. Реєстраційна дія проводиться протягом 24 годин після прийняття документів, крім вихідних і святкових днів. Покупець-фізична особа має мати повну цивільну дієздатність (ст. 34 ЦК): це не формальність, бо дієздатність перевіряє нотаріус при засвідченні підписів.

Акт не є самостійним правочином «сам по собі» — він укладається на виконання договору і фіксує волевиявлення сторін щодо передання володіння. Тому в акті доречно зробити посилання на договір, його дату й номер: інакше згодом важко довести, на якій підставі частка перейшла.

Коли саме частка переходить до покупця

Питання, яке в англійських SPA вирішується одним реченням про closing, в українському праві має три різні відповіді — і їх важливо не змішувати. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 22 липня 2021 року розмежувала момент набуття права на частку і момент набуття прав із частки.

• Право власності на частку переходить у момент, визначений самим договором. Сторони можуть передбачити, що це відбувається з підписанням договору, а можуть — після повної сплати ціни.
• Володіння часткою переходить за актом приймання-передачі: вчинення правочину з відчуження частки не має наслідком автоматичний перехід, бо для передання володіння потрібне волевиявлення обох сторін. Акт і є документом, який це волевиявлення відображає.
• Корпоративні права — право голосувати, отримувати дивіденди, вимагати інформацію — переходять з дня державної реєстрації зміни складу учасників. До цієї дати покупець може бути власником частки, але голосувати на загальних зборах не може.

Практичний наслідок простий: якщо гроші сплачено, акт підписано, а до реєстратора документи не подано, покупець опиняється у найгіршій точці — заплатив, а керувати компанією не має права. Тому в SPA ми прописуємо не лише розрахунки, а й обов’язок продавця сприяти реєстрації, строк подання документів і відповідальність за прострочення. Детальніше про сам порядок оформлення — у статті «Продаж частки ТОВ».

Окремо зауважимо: для акціонерного товариства механіка інша — перехід права на акції фіксує депозитарна установа за рахунком у системі депозитарного обліку, і акт приймання-передачі тут не застосовується. Вибір між купівлею корпоративних прав і купівлею майна ми розбираємо у матеріалі share deal чи asset deal.

SHA: корпоративний договір за правом України

Якщо після угоди в компанії залишається кілька власників, їхні відносини регулює корпоративний договір — ст. 7 Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Це договір, за яким учасники зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації. У 2022 році норму суттєво переписали Законом № 2465-IX, і старі огляди в інтернеті досі цитують попередню редакцію — тому звіряйте.

• Форма — письмова, інакше договір нікчемний. Дата укладення і строк дії визначаються самим договором.
• Оплатний або безоплатний — на вибір сторін. Саме це змінила редакція 2022 року: до неї закон вимагав, щоб корпоративний договір був безвідплатним, і цю застарілу тезу досі можна зустріти в публікаціях.
• Додатковими сторонами можуть бути саме товариство і треті особи — наприклад, банк-кредитор або інвестиційний фонд, який ще не є учасником.
• Може містити опціони: умови або порядок визначення умов, за яких учасник має право або зобов’язаний купити чи продати частку, і випадки, коли таке право або обов’язок виникає. Це українська правова основа для put- і call-опціонів, drag-along і tag-along.
• Нікчемний той договір, який зобов’язує учасників голосувати згідно з вказівками органів управління товариства — тобто директор не може через корпоративний договір підпорядкувати собі загальні збори.
• Зміст конфіденційний, якщо інше не встановлено законом або договором. Виняток: договір, стороною якого є держава, територіальна громада, державне чи комунальне підприємство або юридична особа, у статутному капіталі якої 25 і більше відсотків належить державі чи громаді, оприлюднюється протягом 10 днів з моменту укладення.
• Договір, укладений на порушення корпоративного договору, є нікчемним, якщо інша сторона знала або мала знати про таке порушення. Це найсильніший інструмент: продаж частки в обхід узгодженого в SHA порядку може не мати юридичної сили, а не лише породжувати збитки.
• Сторони можуть обрати право, якщо дотримані положення Закону «Про міжнародне приватне право».

Поряд із SHA працює ще один інструмент — безвідклична довіреність з корпоративних прав (ст. 8 того ж Закону). Її видають для виконання чи забезпечення виконання зобов’язань сторін корпоративного договору або при заставі частки; вона підлягає нотаріальному посвідченню, не може бути скасована без згоди представника до закінчення строку і не допускає передоручення, якщо інше не передбачено в самій довіреності. Якщо права довірителя порушуються, суд може її скасувати. Докладніше про конструкцію — у статті про корпоративний договір, а загальний супровід ведемо в межах практики корпоративного права.

Переважне право учасників і дозвіл АМКУ

Дві зовнішні перешкоди здатні зупинити закриття навіть за ідеально написаного SPA. Обидві перевіряють на самому початку, а не за тиждень до підписання.

Переважне право (ст. 20 Закону про ТОВ). Учасник, який продає частку третій особі, зобов’язаний письмово повідомити інших учасників про ціну, розмір частки та інші умови продажу. Якщо протягом 30 днів з дати отримання повідомлення ніхто письмово не заявив про намір скористатися правом, вважається, що згоду надано на 31 день, і частку можна відчужити третій особі на тих самих умовах, які були повідомлені. Знизити ціну після цього не можна — переважне право доведеться пропонувати знову.

Якщо правом скористалися кілька учасників, вони купують пропорційно до своїх часток; після письмової заяви сторони зобов’язані укласти договір протягом одного місяця. Порушене переважне право дає учаснику змогу вимагати через суд переведення на себе прав і обов’язків покупця — позовна давність за такою вимогою один рік. Переважне право не застосовується при продажу на аукціоні (публічних торгах) і тоді, коли це передбачено корпоративним договором, стороною якого є такий учасник, — ще один аргумент на користь SHA.

Дозвіл АМКУ на концентрацію (ст. 24 Закону «Про захист економічної конкуренції»). Дозвіл потрібен не для кожної угоди, а лише при перевищенні фінансових порогів за останній фінансовий рік:

• сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації всіх учасників концентрації з урахуванням відносин контролю, у тому числі за кордоном, перевищує 30 млн євро, і при цьому показники в Україні не менш як у двох учасників перевищують 4 млн євро в кожного; або
• показники в Україні суб’єкта, щодо якого набувається контроль (чи активи, частки якого набуваються), перевищують 8 млн євро, і при цьому обсяг реалізації хоча б одного іншого учасника, у тому числі за кордоном, перевищує 150 млн євро.

Суми визначаються за офіційним курсом НБУ, що діяв в останній день фінансового року, а показники беруться по всій групі, пов’язаній відносинами контролю, — не по одній компанії. Концентрація, яка потребує дозволу, забороняється до його надання, і до цього моменту учасники мають утримуватися від дій, що можуть обмежити конкуренцію.

Заяву АМКУ розглядає протягом 30 днів з моменту прийняття пакета документів; якщо виявлено ризики для конкуренції, починається розгляд справи, строк якого не перевищує трьох місяців (і якщо рішення не прийнято — дозвіл вважається наданим). Дозвіл слід реалізувати протягом року з дня його прийняття, інакше заяву подають знову. Концентрація без дозволу — порушення, за яке закон дозволяє штраф до 5 % доходу (виручки) суб’єкта господарювання за останній звітний рік. Процедуру ми розбираємо окремо у статті про дозвіл АМКУ на концентрацію.

Як узгодити SPA, SHA та статут

SPA, SHA і статут товариства мають працювати як єдина несуперечлива система. Типовий конфлікт виглядає так: у корпоративному договорі сторони домовилися про право вето міноритарія з ключових питань, а статут залишився з простою більшістю. Формально рішення, ухвалене більшістю, буде чинним, а порушник відповідатиме перед партнером за договором — результат, який не влаштовує жодну сторону. Тому правило просте: усе, що має працювати проти товариства і третіх осіб, має бути в статуті; усе, що регулює відносини між власниками, — у SHA.

Перед підписанням ми проганяємо пакет документів по короткому чек-листу: чи збігаються кворум і більшість у статуті з домовленостями SHA; чи не суперечить опціон у корпоративному договорі переважному праву в статуті; чи узгоджені визначення (що саме сторони вважають «контролем», «ключовим питанням», «конкурентом»); чи немає посилань на пункти, яких після правок уже не існує.

У транскордонних угодах сторони нерідко обирають іноземне право та арбітраж для SPA — закон це дозволяє і для корпоративного договору. Проте український актив усе одно вимагає дотримання місцевих корпоративних процедур: нотаріального засвідчення підписів на акті, реєстрації в Єдиному державному реєстрі, дозволу АМКУ за потреби. Ми вибудовуємо документацію так, щоб іноземна за духом угода залишалася бездоганно виконуваною за українським законодавством, а послідовність кроків до закриття була прописана в календарі угоди — про нього йдеться у матеріалі «Етапи угоди M&A».

Текст має інформаційний характер: структура кожної угоди залежить від розміру частки, складу учасників і того, що показала перевірка активу. Запитати про вашу угоду можна, записавшись на консультацію.