Етапи угоди M&A: послідовність і що на кожному кроці

Карта угоди: сім етапів

Угода M&A — не одна дія, а послідовність, у якій кожен етап створює підставу для наступного. Порушення порядку — головна причина зривів.

Два етапи з цього переліку визначають строк усієї угоди, і їх регулярно недооцінюють: due diligence і умови закриття. Якщо потрібен дозвіл Антимонопольного комітету, графік подовжується на місяць-два — механіку ми розібрали в матеріалі про антимонопольне право.

Супровід здійснюємо в межах практики M&A.

Підготовчий етап: NDA і term sheet

NDA підписується до будь-якого розкриття інформації. Два моменти, які роблять його робочим, а не декоративним:

• визначення конфіденційної інформації — надто широке визначення не працює в суді, надто вузьке не захищає;
• строк дії після завершення переговорів — саме цей період має значення, бо найбільший ризик виникає, коли угода не відбулася.

Term sheet або лист про намір фіксує рамкові домовленості: ціну або механізм її визначення, структуру угоди, строки, обсяг due diligence.

Головне про його правову природу: term sheet зазвичай не має зобов’язальної сили щодо самої угоди, але окремі його положення мають — і саме їх треба виокремити прямо в тексті:

1. конфіденційність;
2. ексклюзивність — зобов’язання не вести паралельних переговорів протягом визначеного періоду;
3. розподіл витрат на due diligence і консультантів;
4. право, що застосовується, і порядок вирішення спорів.

Практичне спостереження: угоди без ексклюзивності зриваються частіше, бо продавець продовжує шукати кращу ціну, поки покупець платить за due diligence. Ексклюзивність — не формальність, а розподіл ризику витрат.

Due diligence: що насправді купується

Це етап, на якому угода або набуває реальної ціни, або припиняється. Структура роботи зазвичай така: спершу red-flag report — стислий документ із потенційними deal breakers та найсуттєвішими ризиками, і лише потім, якщо угода рухається далі, повний звіт.

Така послідовність економить бюджет: якщо серед red flags є те, що вбиває угоду, повний due diligence просто не потрібен.

Що перевіряється:

• корпоративний блок — статут, склад учасників, оплата часток, рішення органів, обтяження часток;
• податковий блок — донарахування, неузгоджені зобов’язання, ризики за минулі періоди;
• активи — право власності, обтяження, реєстрації;
• договори — change of control clauses, забезпечення, строки;
• персонал — трудові відносини, зобов’язання перед керівництвом;
• судові спори — наявні й потенційні;
• дозвільні документи й ліцензії.

Результати due diligence впливають на угоду чотирма способами, і це важливіше за сам звіт:

1. зміна ціни;
2. зміна структури — наприклад, перехід від купівлі компанії до купівлі конкретних активів;
3. розширення гарантій та індемніті під виявлені ризики;
4. механізми утримання коштів — escrow, відкладені платежі.

Детальніше — у матеріалі про due diligence перед купівлею компанії.

SPA і умови закриття

SPA (договір купівлі-продажу часток або акцій) фіксує ціну й механіку платежів, умови завершення угоди, гарантії та індемніті продавця, а також засоби захисту покупця, якщо запевнення виявляться неправдивими. Структуру договору ми розібрали в матеріалі про SPA, а гарантії та індемніті — у матеріалі про гарантії та індемніті.

Умови закриття — те, без чого угода не може бути завершена. Типовий перелік для українських угод:

• дозвіл Антимонопольного комітету на концентрацію, якщо він потрібен — концентрація заборонена до його отримання, тому це завжди відкладальна умова, а не «паралельне завдання»;
• дотримання процедури переважного права учасників — про це далі;
• згоди за договорами, що містять change of control clauses — банки й ключові контрагенти;
• рішення органів товариства;
• відсутність істотних негативних змін між підписанням і закриттям;
• усунення виявлених під час due diligence недоліків.

Головне про конструкцію: підписання і закриття — різні моменти. Між ними проходить час на виконання умов, і в цей період діють окремі зобов’язання продавця щодо ведення діяльності без істотних змін. Угода, у якій підписання й закриття збігаються, можлива лише там, де жодних умов немає.

Переважне право учасників ТОВ

Етап, який найчастіше випускають в угодах із частками ТОВ — і який потім стає підставою для судового спору.

За частиною 1 статті 20 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» учасник, який має намір продати частку третій особі, зобов’язаний письмово повідомити інших учасників про це із зазначенням розміру частки, ціни та інших умов продажу.

Строки працюють так:

Два критичні уточнення:

Перше: 30 днів рахуються від отримання, а не від надсилання. Тому дату вручення потрібно фіксувати — поштовим повідомленням, відміткою про отримання, іншим доказом.

Друге: продаж третій особі без дотримання процедури дає іншим учасникам право на захист у суді. Для покупця це означає, що куплена частка може стати предметом спору — і тому дотримання процедури перевіряється під час due diligence як умова закриття, а не як формальність продавця.

Окремо: відчужити можна лише оплачену частину частки (частина 3 статті 21 Закону). Неоплачена частка — типовий дефект, що виявляється в корпоративному блоці due diligence.

Статут може містити додаткові обмеження на відчуження або вимогу згоди інших учасників, тому статут читається першим — раніше за будь-який проєкт договору. Про перегляд статуту — у матеріалі про зміни до статуту ТОВ.

Закриття і реєстрація переходу права

Закриття угоди з частками ТОВ складається з двох частин, і друга має вирішальне значення.

1. Договірна частина — підписання договору купівлі-продажу частки та акта приймання-передачі, розрахунки за договором.
2. Реєстраційна частина — внесення змін до Єдиного державного реєстру за заявою форми 9 (зміна складу учасників та розміру часток).

Для третіх осіб перехід права на частку виникає з моменту реєстрації змін у ЄДР, а не з дати договору. Між підписанням і реєстрацією утворюється «вікно», у якому покупець уже заплатив, але ще не є учасником у реєстрі — і саме це вікно є найризиковішим моментом усієї угоди.

Тому в SPA механіка розрахунків прив’язується до реєстрації: платіж повним обсягом до внесення змін до реєстру — ризик, який усувається escrow-рахунком або відкладеним платежем.

Щодо нотаріального посвідчення: підписи на акті приймання-передачі частки засвідчуються нотаріально для цілей реєстрації, а статут може вимагати нотаріального посвідчення й самого правочину. Практика та вимоги реєстраторів щодо обсягу нотаріальних дій різняться, тому конкретний перелік варто узгодити з нотаріусом і реєстратором до підписання — це двохвилинна справа, яке запобігає перенесенню закриття.

Після закриття залишається блок дій, який формально не входить до угоди, але без якого бізнес не працює: переоформлення права підпису в банку, електронні ключі, доступи, повідомлення контрагентів. Порядок — у матеріалі про зміну директора ТОВ.

Ми ведемо угоди M&A повним циклом — від NDA до реєстрації — у межах практик M&A та корпоративного права.

Більше матеріалів — у розділі M&A.