Юридичний due diligence перед купівлею бізнесу

Що таке due diligence і навіщо він покупцю

Due diligence — це комплексна юридична перевірка цільової компанії, яку покупець проводить до закриття угоди. Її мета вузька і практична: побачити реальний стан активу, виявити приховані зобов’язання та отримати фактичну основу для ціни і гарантій. Без перевірки покупець купує не компанію, а власне уявлення про неї.

В українському контексті перевірка має ще одну функцію, менш очевидну для тих, хто звик до іноземної практики. Частина критичних умов тут міститься не в договорах, а в статуті цільової компанії та в законі, і порушення цих умов робить угоду оспорюваною або просто неможливою. Тобто due diligence — це не тільки оцінка ризиків, а й перевірка самої здійсненності запланованої структури.

Хронологічно перевірка йде після підписання листа про намір і NDA, паралельно з узгодженням структури угоди, і її результати визначають, чи є сенс рухатися далі. У межах практики M&A LEGIUS ми будуємо її так, щоб кожен виявлений факт мав адресата в документах угоди: коригування ціни, запевнення, індемніті, відкладена умова або відмова від угоди.

Нижче розбираємо блоки перевірки з опорою на конкретні норми — саме ті, на яких угоди найчастіше спотикаються.

Корпоративний блок: що найчастіше ламає угоду

Для товариства з обмеженою відповідальністю — найпоширенішої форми українського бізнесу — корпоративний блок регулює Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 6 лютого 2018 року № 2275-VIII. Чотири його норми варто перевіряти першими.

1. Переважне право учасників (стаття 20). Учасник має переважне право на придбання частки або частини частки іншого учасника, що продається третій особі. Продавець зобов’язаний письмово повідомити інших учасників, вказавши ціну, розмір частки та інші умови продажу. Якщо протягом 30 днів з дати отримання повідомлення жоден учасник письмово не повідомив про намір скористатися правом, вважається, що згоду надано на 31-й день, і частка може бути відчужена третій особі на повідомлених умовах.

Ціна помилки тут висока: учасник, чиє переважне право порушено, має право вимагати в судовому порядку переведення на себе прав і обов’язків покупця частки. Позовна давність за такими вимогами становить один рік. Тобто покупець, який заплатив повну ціну, може через кілька місяців виявити, що на його місце судом переведено іншу особу.

Водночас статут може встановлювати інший порядок реалізації переважного права або передбачати, що переважного права в учасників немає взагалі (частина шоста статті 20). Переважне право також не застосовується, якщо так передбачено корпоративним договором, стороною якого є учасник, та якщо продаж відбувається на аукціоні чи публічних торгах відповідно до закону. Тому перевірка завжди починається з читання чинної редакції статуту, а не з припущення, що діє закон у загальному вигляді.

2. Згода на відчуження (стаття 21). Статутом товариства може бути встановлено, що відчуження частки та надання її в заставу допускається лише за згодою інших учасників. Таке положення вноситься до статуту або виключається з нього одностайним рішенням загальних зборів, у яких взяли участь усі учасники. Остання деталь важлива: якщо один з учасників недосяжний або в конфлікті, швидко «прибрати» цю умову зі статуту не вдасться, і її доведеться виконувати.

3. Оплаченість частки (частина третя статті 21). Учасник має право відчужити свою частку або її частину лише в тій частині, в якій вона є оплаченою. Неоплачена або частково оплачена частка — це не технічна дрібниця, а пряме обмеження предмета угоди, яке потребує усунення до закриття.

4. Значні правочини (стаття 44). Рішення про надання згоди на правочин, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є його предметом, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, приймається виключно загальними зборами учасників. Статут може встановлювати й додаткові критерії значності. Закон окремо закриває схему дроблення: якщо замість кількох правочинів товариство могло вчинити один значний правочин, кожен із таких правочинів вважається значним. А посадові особи, винні в порушенні порядку вчинення значних правочинів, солідарно відповідають за збитки, заподіяні товариству.

Практичний висновок: у цільовій компанії треба перевірити не лише те, чи правильно оформлене відчуження частки зараз, а й те, чи належно схвалювалися великі договори в минулому. Договір, укладений без потрібної згоди, — це потенційно оспорюваний договір і одночасно підстава для вимог до директора.

Додатково перевіряються: наявність та зміст корпоративного договору (стаття 7 Закону № 2275-VIII; він вчиняється в письмовій формі, а з 2022 року сторони можуть обрати право, що його регулює, з урахуванням Закону «Про міжнародне приватне право»), безвідкличні довіреності з корпоративних прав (стаття 8), повнота і достовірність даних у Єдиному державному реєстрі, відомості про кінцевого бенефіціарного власника та обтяження часток. Якщо статут у компанії старий або шаблонний, часто виявляється, що його потрібно переписувати ще до угоди — про вимоги до змісту читайте у матеріалі статут ТОВ.

Антимонопольний блок: коли потрібен дозвіл АМКУ

Це той блок, пропуск якого обходиться дорожче за всю перевірку. Державний контроль за концентрацією суб’єктів господарювання здійснюють органи Антимонопольного комітету України на підставі Закону України «Про захист економічної конкуренції», і концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього одержання дозволу АМКУ, якщо дотримано один із двох порогових тестів.

Ці пороги діють у чинній редакції з 1 січня 2024 року, а підзаконне регулювання оновлено розпорядженням АМКУ від 7 грудня 2023 року № 20-рп: Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу на концентрацію отримало нову назву — Положення про порядок розгляду заяв та справ про концентрацію суб’єктів господарювання — і набуло чинності 16 лютого 2024 року.

Що саме визнається концентрацією, також важливо: зокрема, набуття прямого або опосередкованого контролю над цілим або частинами іншого суб’єкта господарювання, у тому числі придбання часток чи акцій, що забезпечує можливість чинити вирішальний вплив, а також досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління. За оновленим Положенням придбання неконтрольного пакета, що становить менше 50 відсотків голосів, більше не розглядається як окремий вид концентрації — але це не звільняє від аналізу, чи не набувається контроль фактично, за сукупністю інших обставин.

Наслідки неотримання дозволу прямі. Концентрація без відповідного дозволу, якщо його наявність необхідна, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, і за нього накладаються штрафи у розмірі до 5 відсотків доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції за останній звітний рік, що передував року накладення штрафу. Під доходом розуміється сумарна виручка всіх юридичних і фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб’єктом господарювання. Строк давності притягнення до відповідальності становить п’ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення — з дня закінчення його вчинення.

Є й окрема пастка на етапі очікування. До надання дозволу учасники концентрації зобов’язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану. На практиці це означає: жодного фактичного управління цільовою компанією, обміну комерційно чутливою інформацією чи узгодження цін до закриття.

Орієнтовні строки, які варто закладати в графік угоди:

• попередні висновки щодо необхідності дозволу або можливості його отримання — розгляд заяви до 30 днів з моменту прийняття пакета документів;
• спрощена процедура — до 25 днів; під неї потрапляє більшість концентрацій без значного впливу на ринки (зокрема коли лише один учасник діє в Україні, або сукупна частка учасників на тому самому товарному ринку не перевищує 15 відсотків);
• загальна процедура — дозвіл зазвичай через близько 45 днів після подання; якщо органи АМКУ порушать справу про концентрацію, строк збільшується на місяці.

Якщо є будь-які сумніви, дешевше пройти процедуру попередніх висновків до початку концентрації, ніж отримати штраф у відсотках від виручки всієї групи.

Податковий блок: що саме перевіряти і за який період

Приховані податкові донарахування — найчастіший «найдорожчий сюрприз» покупця, бо вони успадковуються разом із компанією: змінюється власник частки, але не платник податків.

Глибину перевірки задають строки давності за статтею 102 Податкового кодексу. Контролюючий орган має право провести перевірку і самостійно визначити суму грошових зобов’язань не пізніше закінчення 1095-го дня, що настає за останнім днем граничного строку подання податкової декларації та/або граничного строку сплати грошових зобов’язань, нарахованих контролюючим органом, а якщо декларація подана пізніше — за днем її фактичного подання.

З цього правила є важливі винятки й доповнення:

• 2555 днів (сім років) — у разі перевірки відповідно до статей 39 і 39-2 ПКУ (контроль за трансфертним ціноутворенням і контрольовані іноземні компанії) та застосування вимог пункту 141.4 статті 141 ПКУ, тобто щодо оподаткування доходів нерезидентів із джерелом походження з України. Цей розширений строк запроваджено Законом № 3721-IX від 21 травня 2024 року.
• Уточнюючий розрахунок обнуляє відлік. У разі подання платником уточнюючого розрахунку чи уточнюючої декларації контролюючий орган має право визначити суму зобов’язань у межах поданих уточнень протягом 1095 днів з дня подання уточнення. Тому «свіжа» уточненка за давній період фактично повертає цей період у зону перевірки.
• Податковий борг має власний строк. Якщо грошове зобов’язання нараховане до закінчення строку давності, податковий борг, що виник через відмову від самостійного погашення, може бути стягнутий протягом наступних 1095 календарних днів з дня виникнення боргу.
• Зупинення перебігу. Перебіг строків давності зупинявся у визначені періоди, зокрема карантинний. Це означає, що фактична глибина перевірки може виходити далеко за три роки назад, і розрахунок потрібно робити по конкретній компанії, а не за загальним правилом.

Якщо строк давності спливає без визначення зобов’язань, платник вважається вільним від такого грошового зобов’язання, включно з нарахованою пенею, а спір щодо такої декларації чи податкового повідомлення не підлягає розгляду в адміністративному або судовому порядку. Це сильний аргумент у переговорах: ризики за закритими періодами не потребують індемніті.

Предметно в податковому блоці дивимося на: ризиковість платника ПДВ і історію блокування податкових накладних, реальність операцій з ключовими контрагентами, трансфертне ціноутворення, оподаткування виплат нерезидентам і застосування конвенцій, наявність незавершених перевірок та оскаржень. Цей блок ми опрацьовуємо разом із практикою податкового права; про окремі його частини — у матеріалах ризиковість платника ПДВ і податкове планування бізнесу.

Трудовий, майновий і контрактний блоки

Трудовий блок. Тут є норма, яка знімає частину страхів покупця і водночас створює іншу проблему. Стаття 36 Кодексу законів про працю встановлює: зміна підпорядкованості підприємства не припиняє дії трудового договору, а у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в такому разі можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП.

Отже купівля компанії не дає підстави для звільнення персоналу, і будь-який план постінтеграційного скорочення має проходити повну процедуру скорочення штату з усіма її строками, гарантіями і виплатами. Це бюджет, який потрібно порахувати ще до закриття угоди, а не після.

Решта трудового блоку: оформлення працівників (а не ФОП замість трудових відносин), зобов’язання перед керівником і ключовими співробітниками, золоті парашути, умови про нерозголошення і неконкуренцію, заборгованість із зарплати, кадрова документація, охорона праці, воєнний облік і бронювання.

Майновий блок. Права на нерухомість і землю за даними Державного реєстру речових прав і Державного земельного кадастру, обтяження, іпотеки, арешти, строки договорів оренди, цільове призначення ділянок, права на обладнання, облік основних засобів. Окремо — права на об’єкти інтелектуальної власності: торговельні марки, домени, програмне забезпечення, а головне, чи дійсно вони належать компанії, а не засновнику особисто чи підрядникові-ФОП.

Контрактний блок. Ключові договори, застереження про зміну контролю, за якими контрагент отримує право розірвати договір саме через вашу угоду; залежність від одного-двох покупців або постачальників; заборони на відступлення прав; штрафи; порядок вирішення спорів і застосовне право; банківські кредити і ковенанти, що можуть бути порушені зміною власника.

Судовий і регуляторний блок. Відкриті і завершені спори, виконавчі провадження, перевірки контролюючих органів, ліцензії та дозволи — зокрема чи не припиняються вони автоматично при зміні контролю, і чи не потрібне їх перепогодження.

Кімната даних і організація розкриття

Сучасний due diligence проводиться через захищену кімнату даних (data room) — електронне сховище з контрольованим доступом, де покупець вивчає документи, а продавець бачить, хто і що переглядав. Документи структуруються за блоками, а запити й відповіді фіксуються в окремому реєстрі запитів.

Така організація вирішує два завдання. Перше — швидкість: без єдиного сховища перевірка перетворюється на листування і розтягується на місяці. Друге, менш очевидне і значно важливіше, — фіксація обсягу розкритої інформації. У спорі щодо запевнень і гарантій продавець спирається на факт розкриття («покупець це бачив, тож прийняв ризик»), а покупець — на повноту наданих даних. Кімната даних із журналом доступу і реєстром запитів є доказовою базою для обох.

Юридичні деталі, які часто недооцінюють:

• NDA до відкриття доступу. Підписується до завантаження документів, а не паралельно з ним, і має охоплювати всіх осіб з боку покупця, включно з консультантами.
• Персональні дані. Кадрові документи, договори з фізичними особами та клієнтські бази містять персональні дані, обробка яких підпадає під Закон України «Про захист персональних даних». Коректна практика — обмежений доступ до таких документів або подання їх у маскованому вигляді, а повне розкриття лише там, де воно справді необхідне.
• Комерційно чутлива інформація до дозволу АМКУ. Якщо сторони є конкурентами, обмін цінами, клієнтськими базами й планами до отримання дозволу на концентрацію сам може бути порушенням. Практичний інструмент — передача таких даних лише до «чистої команди» консультантів без доступу комерційних менеджерів покупця.
• Фінальний зліпок. На дату підписання робиться фіксація вмісту кімнати даних, і саме цей зліпок прикладається до договору як розкриття. Без нього сторони згодом спорять не про зміст ризику, а про те, чи був документ у сховищі взагалі.

Як виявлені ризики впливають на угоду

Звіт про due diligence, що просто перераховує ризики, не вартий своїх грошей. Цінність перевірки з’являється тоді, коли кожному висновку відповідає інструмент у документах угоди. Нижче — типова відповідність.

Два практичні зауваження. По-перше, індемніті і запевнення не взаємозамінні: індемніті закриває ризик, який уже виявлено і про який відомо обом сторонам, а запевнення — ризик, якого на момент угоди не видно. Продавець, який виявлений ризик розкрив, цілком законно відмовиться покривати його ще й запевненням, тож інструмент треба добирати точно.

По-друге, вибір між купівлею часток і купівлею активів часто визначається саме результатами перевірки. Купівля часток переносить на покупця всю історію компанії разом із її податковими і судовими хвостами; купівля активів цю історію значною мірою відсікає, але вимагає переоформлення договорів, ліцензій і прав на майно, а подекуди й окремої перевірки концентрації. Детальніше про послідовність кроків — у матеріалах етапи угоди M&A і гарантії та індемніті.

Vendor due diligence: перевірка для продавця

Перевірку проводить не лише покупець. Продавцю варто заздалегідь провести vendor due diligence — перевірку власного бізнесу до виходу на ринок. Логіка проста: кожен ризик, який покупець знаходить сам, він конвертує у знижку; кожен ризик, який продавець усунув наперед, зникає з переговорів узагалі.

Типовий перелік того, що в українських компаніях виправляють на цьому етапі:

• привести статут у відповідність до Закону № 2275-VIII і прибрати умови, які блокують відчуження частки;
• закрити питання оплаченості часток усіх учасників;
• оформити схвалення значних правочинів, укладених без належного рішення загальних зборів;
• перевести права на торговельні марки, домени і програмний код із засновників та підрядників на компанію;
• перевести ключовий персонал з ФОП-схем на трудові договори, якщо фактичні відносини є трудовими;
• зареєструвати права на нерухомість і землю, виправити розбіжності в кадастрі;
• привести в порядок відомості про кінцевого бенефіціарного власника;
• оцінити податкові ризики за відкритими періодами і, де можливо, закрити їх уточненнями до початку перевірки покупцем — із розумінням, що уточнюючий розрахунок перезапускає 1095-денний строк за цим періодом.

Остання позиція добре показує, чому vendor due diligence має робити юрист разом із податковим консультантом: виправлення, зроблене без урахування статті 102 ПКУ, здатне відкрити період, який уже був закритий.

Окремо цінний цей інструмент під час конкурентного продажу кільком претендентам: усі отримують уже підготовлений і прозорий актив, а продавець контролює порядок і обсяг розкриття. Наступний логічний крок після перевірки — узгодження договору: про це у статті «Що таке SPA».

Якщо ви плануєте купівлю або продаж бізнесу і хочете зрозуміти, які саме блоки перевірки критичні у вашій ситуації, запишіться на консультацію до команди LEGIUS.