Запевнення, гарантії та індемніті в SPA

Дві різні конструкції, які плутають

Запевнення та гарантії (representations and warranties) і індемніті (indemnity) — різні механізми з різною логікою. Їх плутають постійно, і це дорого коштує покупцю.

Різниця в доказуванні — головне. Якщо продавець запевнив, що податкових донарахувань немає, а вони з’явилися, покупцю потрібно довести, що твердження було неправдивим на дату запевнення. Якщо ж є податкове індемніті, доводити правдивість чи неправдивість не потрібно взагалі: донарахування за період до закриття настало — продавець відшкодовує.

Звідси практичне правило: відомі ризики закриваються індемніті, невідомі — гарантіями. Те, що знайшли в due diligence, має потрапити в індемніті; те, чого не знайшли, покривається гарантіями.

Супровід здійснюємо в межах практики M&A.

Запевнення та гарантії: що в них включають

Українське право не має прямого аналога конструкції representations and warranties, тому вона будується через договірні зобов’язання сторони та відповідальність за їх порушення. На практиці в українських SPA використовують термін «запевнення та гарантії», часто з англійським оригіналом у дужках — і це правильна практика, бо вона знімає розбіжності в тлумаченні.

Типовий обсяг:

• корпоративний блок — належність часток продавцю, їх повна оплата, відсутність обтяжень, дотримання процедури переважного права, належність рішень органів;
• фінансовий блок — достовірність фінансової звітності, відсутність неврахованих зобов’язань;
• податковий блок — повнота й своєчасність сплати, відсутність спорів і неузгоджених зобов’язань;
• активи — право власності, відсутність обтяжень, належна реєстрація;
• договори — чинність, відсутність порушень, відсутність change of control clauses або наявність згод;
• персонал — відсутність заборгованості, належне оформлення;
• спори — відсутність судових і досудових претензій;
• відповідність законодавству — ліцензії, дозволи, екологія, захист даних.

Дві технічні деталі, що визначають силу гарантій:

Дата, на яку вони дійсні. Зазвичай гарантії повторюються і на дату підписання, і на дату закриття. Без повторення на дату закриття проміжок між двома датами залишається незахищеним — а він може тривати місяці.

Кваліфікація знанням. Формулювання «наскільки відомо продавцю» суттєво послаблює гарантію: вона перестає бути твердженням про факт і стає твердженням про обізнаність. Для ключових позицій такої кваліфікації варто уникати.

Індемніті: для чого воно насправді

Індемніті — зобов’язання продавця відшкодувати покупцю конкретний вид втрат, якщо настане описана обставина. Воно не залежить від того, чи було щось приховано: спрацьовує сам факт.

Де індемніті застосовується найчастіше:

1. Податкове індемніті — відшкодування донарахувань за періоди до закриття. У share deal це найважливіший елемент захисту покупця, бо податкові ризики переходять разом із компанією. Структури порівняно в матеріалі про share deal і asset deal.
2. Виявлені в due diligence конкретні проблеми — спір із контрагентом, претензія щодо об’єкта інтелектуальної власності, екологічне питання, дефект у праві на актив.
3. Корпоративні дефекти — неоплачена частка, недотримана процедура переважного права, спірні рішення органів.
4. Претензії третіх осіб за обставинами, що виникли до закриття.

Практичне спостереження: покупець зі слабкою переговорною позицією зазвичай отримує індемніті лише щодо податків і щодо конкретних проблем, знайдених у due diligence. Широкий перелік індемніті — це питання переговорної сили, а не юридичної техніки, і розраховувати на нього за дефіциту альтернатив не варто.

Звідси тактичний висновок: якщо переговорна сила обмежена, зусилля варто спрямувати не на розширення переліку, а на якість податкового індемніті — воно покриває найбільший за розміром ризик.

Disclosure letter: інструмент продавця

Disclosure letter — документ, у якому продавець розкриває обставини, що є винятками з гарантій. Логіка проста: гарантія дається, але все, що розкрито в цьому листі, з неї вилучається.

Для покупця це означає дві речі, і обидві неприємні:

• розкрите не покривається гарантією — пред’явити претензію щодо того, про що попередили, не вийде;
• обсяг розкриття визначає реальну цінність гарантій — розгорнутий перелік гарантій із широким disclosure letter захищає гірше за короткий перелік без нього.

Тому disclosure letter читається разом із гарантіями, а не окремо. Типова помилка покупця — узгодити сильний перелік гарантій і не проаналізувати, що з них вилучено листом.

Правильна реакція на розкриту обставину: перевести її з гарантій в індемніті. Якщо продавець розкрив податковий спір, гарантія щодо відсутності спорів його не покриє — отже, потрібне окреме індемніті саме щодо цього спору. Саме так disclosure letter і працює в нормальній угоді: він не послаблює захист, а перерозподіляє його між двома механізмами.

Обмеження відповідальності продавця

Продавець завжди обмежує свою відповідальність, і ці обмеження визначають, чи працюють гарантії реально. Чотири стандартні механізми:

Два моменти, які варто узгоджувати особливо уважно.

Перше: різні ліміти й строки для різних груп. Нормальна практика — вищий cap і довший строк для податкових і корпоративних позицій, нижчі — для операційних. Єдиний cap на все зазвичай означає, що найбільший ризик покритий найгірше.

Друге: строк пред’явлення має співвідноситися зі строками, у які ризик реально проявляється. Податкове донарахування може з’явитися значно пізніше за операційну претензію, і однаковий для всіх дворічний строк робить податкову гарантію декоративною. Строк для податкових позицій логічно прив’язувати до періодів, у які орган може перевіряти відповідні роки.

Із конструкцією basket є дві варіації, і різниця істотна: при одній відшкодовується лише перевищення порога, при іншій — уся сума після його досягнення. Це один рядок у договорі з різницею в сотні тисяч.

Чим забезпечити фактичну виплату

Гарантія або індемніті — це зобов’язання. Його цінність визначається не формулюванням, а тим, чи буде з кого стягнути. Основні механізми забезпечення:

1. Escrow — частина ціни утримується третьою стороною на визначений строк для покриття претензій і вивільняється після виконання погоджених умов. В Україні використовується рахунок умовного зберігання в банку.
2. Відкладений платіж — частина ціни сплачується через визначений період із правом покупця зменшити її на суму обґрунтованих претензій.
3. Порука або гарантія третьої особи — зазвичай материнської компанії продавця.
4. Право на зарахування претензій проти відкладених платежів.

Практичне правило, яке варто запам’ятати: індемніті без забезпечення має цінність лише доки продавець платоспроможний. Якщо продавець — фізична особа або компанія, яка після угоди припинить діяльність, найкраще сформульоване податкове індемніті не допоможе. Тому для такого продавця escrow або відкладений платіж не опція, а умова угоди.

І остання практична деталь щодо українських угод: у share deal із частками ТОВ перехід права для третіх осіб виникає з моменту реєстрації змін у ЄДР. Механіка розрахунків прив’язується до реєстрації — платіж повним обсягом до неї створює ризик, який escrow і закриває. Послідовність етапів — у матеріалі про етапи угоди M&A, структура договору — у матеріалі про SPA.

Ми готуємо й узгоджуємо SPA, гарантії та індемніті в межах практик M&A та корпоративного права, а спори за ними ведемо в межах судових спорів.

Більше матеріалів — у розділі M&A.