Релокація IT-бізнесу за кордон

«Релокація» — це чотири різні речі

Слово одне, а наслідки протилежні. Перш ніж обирати юрисдикцію, варто визначитися, що саме ви робите.

1. Відкриття іноземної компанії як «фронту» продажів при збереженні української компанії як центру розробки. Найпоширеніший і найбезпечніший сценарій: іноземна компанія укладає договори з клієнтами, українська виконує роботи за договором із нею.
2. Холдинг над українським ядром — іноземна компанія стає власником частки в українській. Використовується для залучення інвестицій і виходу на міжнародні ринки.
3. Повний перенос операційної діяльності, прав на продукт і команди, з ліквідацією або консервацією української компанії.
4. Релокація власника без переносу бізнесу — людина виїхала, компанія залишилася в Україні.

Юридично це чотири різні конструкції з різним податковим результатом. І всі чотири впираються у два українські інститути, які діють незалежно від того, де зареєстрована компанія: правила податкового резидентства фізичної особи та правила контрольованих іноземних компаній. Головна хибна передумова, з якою приходять клієнти, звучить так: «відкрию компанію в Естонії — і українські податки мене не стосуються». Це не так, і далі ми покажемо, чому. Такі структури ми вибудовуємо в межах практики IT-права.

Податкове резидентство: виїзд сам собою нічого не змінює

Усі правила КІК прив’язані до того, чи є особа податковим резидентом України. І тут діє послідовність критеріїв, встановлена ПКУ, які застосовуються один за одним:

1. місце проживання в Україні;
2. якщо особа проживає також в іншій державі — місце постійного проживання в Україні;
3. якщо постійне місце проживання є і в іншій державі — центр життєвих інтересів в Україні (достатньою умовою визнається місце постійного проживання членів сім’ї або місце реєстрації як підприємця);
4. якщо центр життєвих інтересів визначити неможливо — перебування в Україні не менше 183 днів протягом податкового року;
5. якщо й це не дає відповіді — громадянство України.

Звідси три практичні висновки, які руйнують поширені очікування. По-перше, 183 дні — не перший критерій, а четвертий: виїзд на понад півроку автоматично резидентства не припиняє, якщо в Україні залишилася сім’я, житло або зареєстрований ФОП. По-друге, громадянство є останнім критерієм, і саме через нього податкова нерідко визнає резидентство в спірних випадках. По-третє, набуття резидентства іншої держави не скасовує українського автоматично: можлива ситуація подвійного резидентства, яка вирішується вже за правилами відповідної конвенції про уникнення подвійного оподаткування (tie-breaker rules).

Що це означає для релокації: якщо власник і далі український податковий резидент, іноземна компанія, яку він створив, майже напевно є його контрольованою іноземною компанією — із відповідними обов’язками. Тому планування починається не з вибору юрисдикції для компанії, а з чесної відповіді на питання про резидентство власника.

Хто є контролюючою особою КІК

Контрольованою іноземною компанією визнається будь-яка юридична особа, зареєстрована в іноземній державі, яка перебуває під контролем фізичної або юридичної особи — резидента України (ст. 39-2 ПКУ). Під контролем розуміється здатність впливати на діяльність і прийняття рішень компанії.

Контролюючою особою є резидент України, який:

• володіє часткою в іноземній юридичній особі більше ніж 50 %; або
• володіє часткою більше ніж 10 %, за умови, що кілька резидентів України володіють частками, які в сукупності становлять 50 і більше відсотків; або
• окремо або разом з іншими резидентами України — пов’язаними особами здійснює фактичний контроль над іноземною юридичною особою.

Третій критерій — найнебезпечніший, бо він не вимагає жодної частки. ДПС відносить до ознак фактичного контролю, зокрема: можливість впливати на рішення компанії та надавати вказівки її органам управління; ведення переговорів від імені компанії та в її інтересах; здійснення операцій з банківськими рахунками компанії та можливість їх блокувати; наявність довіреності на здійснення суттєвих правочинів на строк понад один рік; зазначення особи як засновника або бенефіціара при відкритті рахунків іноземною компанією.

Практичний висновок, який варто зрозуміти до, а не після: оформлення компанії на номінального власника не вирішує проблему, а створює нову. Якщо фактичний контроль здійснює український резидент, він є контролюючою особою незалежно від записів у реєстрі, і додатково отримує ризики у сфері фінансового моніторингу й розкриття бенефіціара.

Є й зворотна норма, корисна для холдингових структур: резидент України не визнається контролюючою особою, якщо його володіння часткою в КІК реалізовано через пряме або опосередковане володіння в іншій юридичній особі — резиденті України, за умови що остання сама визнається контролюючою особою і на неї покладається обов’язок оподаткування скоригованого прибутку КІК. Тобто обов’язок не дублюється по всьому ланцюгу.

Обов’язки контролюючої особи: повідомлення і звіт

Обов’язків два, і вони не взаємозамінні.

Повідомлення. Резидент зобов’язаний повідомити контролюючий орган про кожне безпосереднє або опосередковане набуття частки в іноземній юридичній особі чи початок здійснення фактичного контролю; про заснування, створення або набуття майнових прав на частку в активах, доходах чи прибутку утворення без статусу юридичної особи; а також про кожне відчуження частки, припинення фактичного контролю, ліквідацію або відчуження таких майнових прав. Повідомлення надсилається в електронній формі протягом 60 календарних днів з дня відповідної події, до органу за основним місцем обліку. За неповідомлення у строк застосовується відповідальність за п. 120.7 ст. 120 ПКУ. Вимога не застосовується, якщо КІК є публічною компанією.

Звіт про КІК. Подається одночасно з річною декларацією:

• фізичні особи — до 1 травня року, що настає за звітним, разом з декларацією про майновий стан і доходи;
• юридичні особи — до 1 березня, разом з декларацією з податку на прибуток.

Звіт подається щодо кожної КІК окремо, і до нього обов’язково додаються належно засвідчені копії фінансової звітності КІК на підтвердження розміру її прибутку. Якщо на дату граничного строку фінансової звітності немає, подається скорочена форма, а повний звіт — до кінця календарного року, наступного за звітним. Форму звіту затверджено наказом Міністерства фінансів від 25 серпня 2022 року № 254.

І принципове: звіт подають навіть ті, у кого прибуток КІК повністю звільнений від оподаткування. Звільнення від податку не є звільненням від звітності.

Щодо штрафів. Законом від 4 грудня 2024 року № 4113-IX передбачено незастосування штрафних санкцій за окремі порушення податкових обов’язків за умови їх виконання протягом шести місяців після припинення або скасування воєнного стану. Але обов’язок подання звітності це не скасовує — відкладено саме санкції. Тому розумна тактика — подавати звітність вчасно: це зберігає право на підстави звільнення й не дає накопичуватися зобов’язанням.

Коли прибуток КІК не оподатковується в Україні

Об’єктом оподаткування є частина скоригованого прибутку КІК, пропорційна частці, якою володіє або яку контролює особа на останній день відповідного звітного періоду. Скоригований прибуток — це прибуток КІК до її оподаткування. Для фізичної особи ця частина включається до загального річного оподатковуваного доходу і оподатковується за ставкою 18 % (п. 167.1 ПКУ) плюс військовий збір.

Але є важлива альтернатива. Якщо КІК розподіляє прибуток на користь контролюючої особи і та фактично отримує кошти до моменту подання звіту про КІК та включення частини прибутку до декларації, до фактично отриманого доходу застосовується ставка 9 % (пп. 167.5.4 ПКУ), і ця частина прибутку КІК повторно до оподатковуваного доходу не включається. Різниця між 18 % і 9 % — суттєвий аргумент на користь своєчасного розподілу, і це планують заздалегідь.

Умовне звільнення (пп. 39-2.4.1 ПКУ) діє, якщо одночасно:

• між Україною та державою КІК є чинний договір про уникнення подвійного оподаткування або про обмін податковою інформацією; і
• виконується будь-яка з двох умов: КІК фактично сплачує податок на прибуток за ефективною ставкою не менше 13 %, або частка пасивних доходів КІК становить менше 50 % загальної суми її доходів з усіх джерел.

Ефективна ставка рахується як відношення витрат зі сплати податку на прибуток до прибутку до оподаткування за даними фінансової звітності, помножене на 100 %.

Безумовне звільнення (пп. 39-2.4.2 ПКУ) діє незалежно від попередніх умов, якщо, зокрема:

• загальний сукупний дохід усіх КІК однієї контролюючої особи з усіх джерел за даними фінансової звітності не перевищує еквівалент 2 млн євро на кінець звітного періоду;
• КІК є публічною компанією, акції якої обертаються на визнаній фондовій біржі;
• КІК є благодійною організацією, що не розподіляє доходи на користь засновників.

Поріг 2 млн євро — та норма, під яку потрапляє більшість малих і середніх IT-структур. Два застереження: поріг вважається сукупно по всіх КІК однієї особи, тому дроблення на кілька компаній не допомагає; і це поріг доходу, а не прибутку. Якщо прибуток звільнено, контролююча особа звільняється й від обов’язку розраховувати скоригований прибуток — але не від звіту. До того ж контролююча особа має право добровільно відмовитися від звільнення і сплатити податок, подавши заяву у довільній формі разом зі звітом: інколи це вигідніше для подальшого розподілу.

Вибір юрисдикції: критерії, а не рейтинг

Універсально «найкращої» юрисдикції не існує — є та, що відповідає вашій моделі. Ми оцінюємо її за такими критеріями, і саме в такому порядку:

• Наявність конвенції з Україною про уникнення подвійного оподаткування або угоди про обмін податковою інформацією — це перша умова умовного звільнення прибутку КІК і підстава для зниженої ставки на дивіденди.
• Ефективна ставка податку на прибуток. Якщо вона нижча за 13 %, умовне звільнення працювати не буде, і доведеться покладатися лише на поріг 2 млн євро.
• Структура доходів. Якщо компанія отримує переважно пасивні доходи (роялті, проценти, дивіденди) і їх частка перевищує 50 %, умовне звільнення теж втрачається. Для IT це критично: холдинг, що лише збирає роялті, автоматично потрапляє в зону оподаткування.
• Реальність присутності (substance) — можливість і вартість мати офіс, персонал, локального директора. Без цього і пільги за конвенціями, і банківське обслуговування стають проблемою.
• Банківське обслуговування для компанії з українськими бенефіціарами — на практиці найчастіша причина, через яку красива структура не працює.
• Репутаційні списки. Перебування юрисдикції в переліку держав, операції з резидентами яких визнаються контрольованими за ст. 39 ПКУ, або в «сірих» переліках партнерів і платіжних систем.
• Вимоги клієнтів і інвесторів. Для американських клієнтів нерідко потрібна саме компанія в США; для венчурного інвестора — знайома йому форма.
• Вартість утримання: аудит, звітність, локальний директор, юридична адреса.

І найчастіша помилка: вибір юрисдикції «за ставкою податку». Ставка — четвертий за важливістю фактор. Структура, у якій компанія зареєстрована в юрисдикції з нульовим податком, із високою ймовірністю не отримає ні звільнення за ст. 39-2, ні пільг за конвенціями, ні банку — і обійдеться дорожче, ніж звичайна європейська компанія.

Права на код і юридичний статус команди

Це та частина, у якій релокація найчастіше ламається, бо нею займаються останньою.

Передача прав на продукт. Майнові права на об’єкти інтелектуальної власності не «переїжджають» разом із командою — вони передаються договором. Що потрібно перевірити до перенесення:

• чи має українська компанія повний обсяг прав на код, дизайн, бази даних і торгові марки, тобто чи оформлені передачі від усіх розробників, підрядників і ФОП;
• чи є в договорах із замовниками обмеження на передачу прав третім особам;
• як оформлюється передача: відчуження прав чи ліцензія. Відчуження дає чистий титул іноземній компанії, але є операцією з ціною, яка між пов’язаними особами підпадає під правила трансфертного ціноутворення; ліцензія залишає права в Україні й породжує потік роялті з усіма ризиками;
• чи потрібна оцінка переданих прав і як вона обґрунтовується: передача дорогого активу «за символічну суму» — класична претензія податкової.

Команда. Тут три самостійні ризики. Перший — постійне представництво: якщо іноземна компанія фактично веде діяльність в Україні через персонал або уповноважену особу, податкова може визнати наявність постійного представництва й оподаткувати відповідний прибуток в Україні. Для схеми «іноземна компанія з українською командою на ФОП» це найчастіша претензія. Другий — перекваліфікація відносин із ФОП у трудові, якщо є графік, підпорядкування і однакова щомісячна оплата; про це докладніше у статті гіг-контракт проти ФОП. Третій — валютний і банківський нагляд: надходження від замовника-нерезидента вимагають документального підтвердження, і неправильно оформлений інвойс блокує зарахування.

Окремо — персональні дані. Перенесення інфраструктури та даних клієнтів за кордон вимагає перегляду правових підстав обробки й договорів із процесорами, особливо якщо серед клієнтів є європейські: див. матеріал про GDPR для українського IT.

Альтернатива релокації та чек-лист

Перш ніж виводити бізнес, варто порахувати внутрішню альтернативу. Режим Дія City дає 5 % ПДФО, ЄСВ з мінімальної заробітної плати, 5 % військового збору і корпоративний податок на виведений капітал, а майнові права на об’єкти інтелектуальної власності за замовчуванням належать замовнику. Для компанії, яка відповідає вимогам щодо кількості спеціалістів і середньої винагороди, сукупне навантаження нерідко виходить нижчим, ніж у «релокованій» структурі з урахуванням КІК, трансфертного ціноутворення й утримання іноземної компанії. Про вступ — у статті про Дія City, про податки — у матеріалі про оподаткування IT-компанії.

Чек-лист перед релокацією:

1. визначити, який саме сценарій із чотирьох ви реалізуєте;
2. оцінити податкове резидентство власників за послідовністю критеріїв ПКУ, а не «за кількістю днів»;
3. перевірити, чи виникає статус контролюючої особи, у тому числі за ознаками фактичного контролю;
4. порахувати, чи потрапляєте ви під поріг 2 млн євро сукупно по всіх КІК, і чи виконуються умови умовного звільнення;
5. обрати юрисдикцію за критеріями з попереднього розділу, а не за ставкою;
6. провести інвентаризацію прав на продукт і закрити прогалини в ланцюжку передачі;
7. обрати модель передачі прав і обґрунтувати її ціну;
8. оформити відносини з командою так, щоб не створювати постійного представництва;
9. переглянути договори з клієнтами: зміна сторони, валюта, застосовне право, вимоги до підрядників;
10. поставити на календар дати звітності по КІК і строк 60 днів на повідомлення;
11. узгодити валютну складову з банком заздалегідь.

І головна порада, яку ми повторюємо кожному клієнту: релокація не скасовує українські податки, вона змінює їхній склад. Структура, побудована без урахування ст. 39-2 ПКУ, через рік-два дає донарахування й штрафи, які перекривають усю запланований економію.

Текст має інформаційний характер: результат залежить від резидентства власників, структури доходів і обраної юрисдикції. Щоб ми порахували вашу модель до того, як ви її реалізуєте, запишіться на консультацію.