ESOP для IT: опціони для розробників

Що таке ESOP і чим він не є

ESOP (employee stock ownership plan) — програма, за якою ключові спеціалісти отримують право в майбутньому придбати частку в компанії за заздалегідь визначеною ціною за умови, що виконали певні умови: пропрацювали визначений час, досягли показників, залишилися до події виходу.

Для IT це не «бонус у вигляді паперу», а інструмент утримання: винагорода прив’язана до довгострокового зростання, а не до поточного спринту. Але щоб програма працювала, потрібно одразу розвести чотири різні речі, які в розмовах постійно змішують:

Головна практична різниця між опціоном і прямим входом — корпоративні права. Власник частки голосує на загальних зборах, має право на інформацію, може блокувати рішення й отримує право на частку при виході. Тримач опціону не має нічого з цього, поки опціон не виконано. Для компанії з командою на тридцять осіб це вирішальна обставина: прямий вхід усіх перетворює загальні збори на непрацюючий орган.

Фантомний опціон часто є розумним компромісом для середніх компаній: мотивація прив’язана до вартості бізнесу, але структура власності не змінюється. Його мінус — для спеціаліста це звичайний дохід, а не інвестиція, з відповідним оподаткуванням.

Ширший огляд інструментів мотивації — у матеріалі про опціони для працівників.

На чому юридично тримається опціон

В Україні немає окремого закону «про опціонні програми», і це головне джерело помилок: програму пишуть за іноземним шаблоном, а потім виявляється, що її неможливо виконати в українському реєстрі. Натомість є набір норм, з яких конструкція збирається.

Стаття 7 Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» № 2275-VIII — основна норма. Корпоративний договір вчиняється в письмовій формі, може бути оплатним або безоплатним, а додатковими сторонами можуть бути саме товариство і треті особи (що й дозволяє включити спеціаліста, який ще не є учасником). Найважливіше: корпоративний договір може передбачати умови або порядок визначення умов, на яких учасник має право або зобов’язаний купити або продати частку у статутному капіталі (її частину), а також визначати випадки, коли таке право або обов’язок виникає. Це і є пряма законодавча основа опціону на частку.

Стаття 8 того ж Закону — безвідклична довіреність з корпоративних прав. Якщо довіреність видається для виконання або забезпечення виконання зобов’язань сторін корпоративного договору, предметом яких є права на частку, довіритель може зазначити, що до закінчення строку вона не може бути скасована без згоди представника. Критичні деталі: така довіреність підлягає нотаріальному посвідченню, припиняється з припиненням забезпеченого зобов’язання, не допускає передоручення (якщо інше не передбачено в ній), а в разі порушення прав довірителя представник зобов’язаний відмовитися від неї, причому спірну довіреність може скасувати суд.

Саме це робить безвідкличну довіреність хорошим, але не абсолютним забезпеченням. Вона закриває ризик «засновник просто не підпише документи на виконання опціону», однак не є вічною й не замінює самого зобов’язання.

Стаття 212 ЦК — правочин з відкладальною обставиною. Vesting технічно оформлюється саме так: права та обов’язки виникають з настанням обставини, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відпрацьований період, досягнення показника, подія виходу).

Робоча конструкція для українського ТОВ зазвичай складається з чотирьох документів: положення про опціонну програму (загальні правила, пул, порядок надання), індивідуальної опціонної угоди зі спеціалістом, корпоративного договору учасників і безвідкличної довіреності. Статут при цьому приводять у відповідність: знімають надмірні перешкоди для відчуження часток і врегульовують переважне право, яке інакше заблокує виконання опціону. Детальніше про сам інструмент — у матеріалі про корпоративний договір інвесторів.

Vesting, cliff і прискорення

Vesting — графік поступового дозрівання права. Cliff — початковий період, до спливу якого не дозріває нічого. Разом вони відповідають на питання «що отримує людина, яка пішла через чотири місяці»: нічого, і це свідомо.

Галузевий стандарт, від якого варто відштовхуватися:

• загальний період vesting — 4 роки;
• cliff — 1 рік (після нього дозріває 25 %);
• далі дозрівання щомісячно або щоквартально рівними частинами;
• строк на виконання дозрілого опціону після звільнення — від 90 днів до кількох років.

Варіанти, які мають сенс в українських умовах: cliff 6 місяців для раннього стартапу, де горизонт планування короткий; vesting, прив’язаний не лише до часу, а й до майлстоунів (реліз, сертифікація, вихід на ринок) для продуктових команд; подвійний графік для C-level — час плюс показники.

Прискорення (acceleration) — найбільш недооцінена частина програми. Це правило про те, що відбувається з недозрілими опціонами при продажу компанії:

• single trigger — усе дозріває при самій угоді M&A;
• double trigger — дозріває, якщо після угоди спеціаліста звільнили або істотно змінили умови.

Покупці зазвичай наполягають на double trigger: single trigger означає, що наступного дня після закриття угоди ключова команда вільна й нічим не вмотивована залишатися. Для продавця це реальний фактор зниження ціни, тому формулювання прискорення — питання не HR, а підготовки до виходу.

Окремо потрібно домовитися про розмивання (dilution): що станеться з опціоном при новому інвестиційному раунді. Чесний варіант — опціон розмивається разом з усіма, нечесний і джерело конфліктів — обіцянка «твої 2 % залишаться 2 % завжди», яку неможливо виконати без шкоди для засновників. Логіка раундів і pre-money розібрана в матеріалі про венчурний фонд і term sheet.

Good leaver і bad leaver

Програма визначає свою реальну вартість не в момент надання опціону, а в момент розходження. Тому розділ про припинення співпраці потрібно писати першим, а не останнім.

Класичне розмежування:

Три речі, які варто врегулювати прямо, бо за замовчуванням вони не працюють.

Перше: критерії bad leaver мають бути об’єктивними. Формулювання «на розсуд компанії» в українському суді не витримує перевірки: воно створює дискрецію, яку легко визнати зловживанням. Пишіть перелік конкретних порушень із відсиланням до підписаних документів.

Друге: механізм викупу частки. Якщо спеціаліст уже встиг стати учасником, його просто «виключити» не вийде — потрібна формула ціни, строк виплати й забезпечення. Інакше компанія отримає учасника з часткою, який нічого не робить і блокує рішення.

Третє: взаємодія з NDA і NCA. Режим Дія.City дає резидентам окремий інструмент — договір про нерозголошення за статтею 26 Закону «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» № 1667-IX, а також конструкцію компенсації за статтею 25 цього Закону. Прив’язка опціону до дотримання цих договорів робить його дієвим стимулом, але вимагає, щоб самі договори були чинними й обґрунтованими.

Що стосується прав на код, тут режим допомагає: за статтею 24 Закону № 1667-IX майнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений гіг-спеціалістом у зв’язку з виконанням гіг-контракту, належать резиденту Дія.City, і переходять автоматично в момент створення об’єкта, якщо договором не передбачено інше. Для команд за межами режиму це питання треба закривати договором окремо — див. матеріал про захист коду та IP в IT.

ESOP у Дія.City

Закон № 1667-IX адаптував в українське законодавство п’ять елементів англійського права, і два з них прямо стосуються опціонних програм: договір опціону (право збільшити частку в статутному капіталі за визначених умов) і конвертована позика. Решта три — liquidation preferences, запевнення щодо договору (стаття 650-1 ЦК) і компенсація як заздалегідь оцінені збитки (стаття 25 Закону).

Що це дає практично: програму можна побудувати на рівні української компанії, не виводячи її в іноземну юрисдикцію, і спиратися на прямі норми закону, а не на аналогії. Плюс режим дає стабільність: стаття 3 Закону гарантує чинність умов Дія.City протягом щонайменше 25 років з дня внесення до реєстру запису про першого резидента.

Чого режим не дає — і це варто сказати прямо. Він не містить готового «опціонного плану» з графіками й податковими пільгами для працівників; усі умови сторони пишуть самі. Знижена ставка податку на доходи фізичних осіб застосовується до переліку доходів, визначеного Податковим кодексом (зокрема заробітної плати працівника та винагороди гіг-спеціаліста), і не поширюється автоматично на інвестиційний прибуток від продажу частки чи на додаткове благо.

Вхід у режим також має ціну. Серед вимог статті 5 Закону № 1667-IX:

• реєстрація юридичної особи за законодавством України;
• здійснення кваліфікованих видів діяльності за вичерпним переліком (комп’ютерне програмування, видання програмного забезпечення та комп’ютерних ігор, надання програмних продуктів онлайн зокрема за моделлю SaaS, R&D, окремі напрями з БпЛА та інші);
• сума кваліфікованого доходу — не менш як 90 % загального доходу (за перші три календарні місяці після набуття статусу і за кожен рік перебування в ньому);
• середньооблікова кількість працівників і гіг-спеціалістів — не менше дев’яти осіб;
• середній розмір місячних виплат працівникам і гіг-спеціалістам — не менше еквівалента 1200 євро за курсом НБУ на перше число відповідного місяця.

Для стартапів діє полегшений вхід: реєстрація не раніше ніж за 24 місяці до дня подання заяви та річний дохід у межах установленого ліміту. Резидентами не можуть бути юридичні особи, зареєстровані за законодавством іноземної держави, ті, у статутному капіталі яких 25 і більше відсотків прямо або опосередковано належать державі чи територіальній громаді, неприбуткові організації, а також особи, які порушили вимоги щодо розкриття інформації про кінцевих бенефіціарних власників.

Висновок: Дія.City робить ESOP на українській компанії реальним, але це інструмент для компанії, яка й так відповідає критеріям режиму, а не причина в нього вступати.

Структура через холдинг

Якщо група має іноземну материнську компанію, опціони майже завжди оформлюють на її рівні, а не на рівні української операційної юрособи. Причини суто практичні.

• Один інструмент на всю групу. Команда розподілена між кількома юрособами в різних країнах, а опціон має бути однаковим для всіх.
• Вихід відбувається на рівні холдингу. Покупець купує материнську компанію, тому цінність має частка саме в ній.
• Інфраструктура вже існує. У юрисдикціях із розвиненим корпоративним правом є готові конструкції опціонних пулів і класів акцій, зокрема з ліквідаційними преференціями для інвесторів.
• Простіше адміністрування реєстру. Зміна складу учасників українського ТОВ — це реєстраційна дія з нотаріальним супроводом; у холдингу це внутрішній реєстр.

Ціна такого рішення — складність для спеціаліста. Він отримує актив в іноземній юрисдикції, і це тягне за собою обов’язки з валютного законодавства та декларування, а при продажі — питання, у якій країні виникає податок і чи застосовується конвенція про уникнення подвійного оподаткування. Ці питання треба пояснити до підписання, а не після.

Коли холдинг не потрібен: компанія працює лише в Україні, виходу найближчими роками не планує, а програма охоплює кілька ключових людей. Для цього сценарію конструкції з розділу про юридичну основу цілком достатньо, а витрати на утримання іноземної структури не виправдані. Критерії вибору структури розібрані в матеріалі про холдингову структуру.

Окремо про розмір пулу. Типовий опціонний пул для технологічної компанії — 10–15 % капіталу, і його зазвичай резервують до раунду, бо інвестори вимагають, щоб пул був створений за рахунок частки засновників, а не розмивав їхню інвестицію. Пул на 2 % означає, що програму доведеться переглядати після першого ж найму C-level.

Оподаткування: три моменти

Єдиного спеціального режиму оподаткування опціонних програм у Податковому кодексі немає, і офіційних узагальнюючих роз’яснень щодо ESOP податкова не видавала. Тому кваліфікація залежить від того, як структуровано програму. Податкові наслідки варто змоделювати на цифрах до запуску — переписати програму після виконання опціонів зазвичай уже неможливо.

Моментів, у яких може виникнути податок, три.

Момент 1: надання опціону. Якщо опціон надається безоплатно і сам собою не має визначеної ринкової вартості, податкових наслідків зазвичай не виникає. Ризик з’являється тоді, коли програма фактично є обіцянкою передати частку без умов — тоді є підстави розглядати операцію як дохід уже на цьому етапі. Саме тому опціон має бути справжнім опціоном: з ціною виконання, умовами дозрівання і можливістю втрати.

Момент 2: виконання опціону. Якщо спеціаліст купує частку за ціною нижчою за її ринкову вартість, різниця може бути кваліфікована як додаткове благо за підпунктом 164.2.17 Податкового кодексу, з оподаткуванням за загальними правилами. Це найнеприємніший сценарій: податок виникає в момент, коли людина ще не отримала жодних грошей, а лише стала власником частки. Саме для того, щоб розвести момент оподаткування з моментом фактичного отримання доходу, ціну виконання встановлюють на рівні, обґрунтованому оцінкою на дату надання опціону.

Момент 3: продаж частки. Тут застосовується пункт 170.2 Податкового кодексу про інвестиційний прибуток. Правила, які мають значення:

• корпоративні права, виражені в інших, ніж цінні папери, формах, прямо віднесені до інвестиційних активів (підпункт 170.2.7);
• інвестиційний прибуток — позитивна різниця між доходом від продажу активу з урахуванням курсової різниці та документально підтвердженими витратами на його придбання; отже ціна, сплачена за опціоном, зменшує базу, але тільки якщо є платіжні документи;
• облік фінансового результату платник веде самостійно, звітним періодом є календарний рік, і за його результатами подається річна декларація;
• інвестиційний збиток переноситься у зменшення результату наступних років до повного погашення;
• придбанням інвестиційного активу вважається також внесення коштів або майна до статутного капіталу в обмін на корпоративні права;
• збиток від продажу активу пов’язаній особі не враховується у загальному результаті — це пряме обмеження для «технічних» внутрішньогрупових продажів;
• ставка — 18 % податку на доходи фізичних осіб і 5 % військового збору.

Для фантомних опціонів логіка інша: виплата є звичайним доходом від компанії, а не інвестиційним прибутком, тому ні витрати на придбання, ні перенесення збитків до неї не застосовуються.

Типові помилки і чек-лист

Помилки в ESOP виявляються через роки — зазвичай у момент продажу компанії, коли виправити вже нічого не можна. Найчастіші з них:

1. Обіцянка на словах або в офер-листі без жодного юридичного документа. Для спеціаліста це нуль, для компанії — репутаційний і судовий ризик, бо письмові переписки суд читає.
2. Шаблон з іншої юрисдикції без адаптації. Програма описує класи акцій, яких в українському ТОВ не існує, і перетворюється на незастосовний документ.
3. Відсутність механізму виходу спеціаліста з капіталу. Людина пішла, частка залишилася, рішення блокуються.
4. Статут, який суперечить програмі. Переважне право учасників і заборони на відчуження частки роблять виконання опціону неможливим без згоди тих, хто цієї згоди не дасть.
5. Непродуманий податковий момент. Спеціаліст дізнається про податок у момент виконання опціону, а грошей від продажу ще немає.
6. Замалий пул і подвійні обіцянки. Сума відсотків, пообіцяних різним людям, перевищує розмір пулу.
7. Відсутність правил прискорення. На M&A угоді покупець виявляє, що вся команда дозріває одномоментно й нічим не вмотивована залишатися.

Чек-лист перед запуском програми:

• обрано інструмент (опціон, прямий вхід, фантом) і зафіксовано, хто отримує корпоративні права;
• визначено розмір пулу і порядок його поповнення;
• узгоджено формулу ціни виконання й оцінку на дату надання;
• прописані vesting, cliff, прискорення та правила розмивання;
• врегульовані статуси good leaver і bad leaver з об’єктивними критеріями;
• є механізм викупу частки і формула ціни;
• статут приведений у відповідність до програми;
• підготовлені корпоративний договір і нотаріально посвідчена безвідклична довіреність;
• податкові наслідки змодельовані на цифрах для всіх трьох моментів;
• умови пояснені спеціалістам письмово, без завищених очікувань.

ІТ-юристи практики IT-права LEGIUS розробляють опціонні програми для українських компаній і груп з іноземним холдингом, зокрема для резидентів Дія.City. Щоб обговорити структуру програми під вашу команду й етап розвитку, запишіться на консультацію.