Дозвіл АМКУ на концентрацію

Що є концентрацією за законом

Антимонопольний контроль угод в Україні будується на Законі України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III. Форми концентрації визначені частиною 2 статті 22 цього Закону, і перелік значно ширший, ніж «злиття двох компаній».

Концентрацією, зокрема, вважається:

• злиття або приєднання суб’єктів господарювання;
• набуття безпосередньо або через інших осіб контролю над суб’єктом господарювання — у тому числі через набуття права управління;
• створення нового суб’єкта господарювання двома чи більше суб’єктами, якщо він здійснюватиме господарську діяльність тривалий період;
• набуття частки (акцій, паїв), що забезпечує досягнення або перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління;
• отримання в управління, концесію або оренду цілісного майнового комплексу чи його структурного підрозділу;
• суміщення посад керівників або членів наглядових рад двох і більше суб’єктів господарювання.

Останні два пункти — найчастіша причина, чому компанії дізнаються про потребу в дозволі із запізненням: оренда цілісного майнового комплексу або перехресне призначення директора не виглядають як «угода M&A», але юридично є концентрацією.

Яку структуру обрати і що саме набувається — частки чи активи — розібрано в матеріалах про етапи угоди M&A та share deal проти asset deal. Антимонопольний аналіз має починатися на цьому етапі, бо від вибору структури залежить і потреба в дозволі.

Порогові показники: коли дозвіл обов’язковий

Не кожна концентрація потребує дозволу. Частина 1 статті 24 Закону передбачає, що концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього одержання дозволу Антимонопольного комітету України чи його адміністративної колегії у випадках, передбачених частиною 2 статті 22, якщо виконується одна з альтернативних умов.

Перша умова — та, за якою проходить більшість угод, і її варто знати дослівно:

• сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 30 мільйонам євро (за офіційним курсом НБУ, що діяв в останній день фінансового року);
• і при цьому вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро у кожного.

Друга умова є альтернативною: вона прив’язана до показників в Україні самого суб’єкта, щодо якого набувається контроль (або суб’єкта, чиї активи чи частки набуваються, або хоча б одного із засновників створюваного суб’єкта) у поєднанні з часткою на відповідному товарному ринку. Її числові межі слід перевіряти за чинним текстом статті 24 на дату угоди — закон у цій частині змінювався, і покладатися на цифри з публікацій попередніх років не варто.

Три висновки, які визначають практику.

1. «З урахуванням відносин контролю» означає всю групу. Показники рахуються не по компанії-покупцю, а по всій групі, до кінцевих бенефіціарів. Тому середня за розміром українська угода легко перетинає поріг, якщо покупцем є частина великої міжнародної групи.
2. Світові показники теж враховуються. У першій умові прямо сказано «у тому числі за кордоном», тому обороти за межами України не ігноруються.
3. Поріг у 4 млн євро має виконуватися щонайменше у двох учасників. Якщо український об’єкт придбання невеликий, а покупець великий, перша умова може не виконуватися — саме тут і перевіряється друга.

Практичний порядок дій один: порахувати показники до підписання, а не після. Антимонопольний аналіз у M&A ми проводимо на етапі due diligence, щоб умова про дозвіл потрапила в договір як відкладальна обставина.

Особливості розрахунку для банків і страховиків

Для окремих категорій учасників закон встановлює спеціальні правила обчислення, і вони суттєво змінюють результат.

Правило щодо банків працює на користь сторін: десята частина активів означає, що поріг у 30 млн євро перетинається лише за значно більшого розміру установи, ніж здавалося б із балансу.

І норма, яку варто тримати на увазі: частина 4 статті 24 передбачає, що порядок обчислення порогових показників, а також його особливості щодо окремих категорій суб’єктів господарювання, встановлюються самим Антимонопольним комітетом України. Тобто окрім тексту Закону діють акти АМКУ, і саме за ними перевіряється методика розрахунку. Порядок подання та розгляду заяв визначено Положенням АМКУ, яке Комітет оновив розпорядженням від 07.12.2023 № 20-рп — тоді ж документ отримав нову назву: Положення про порядок розгляду заяв та справ про концентрацію суб’єктів господарювання.

Заява та плата за розгляд

Для отримання дозволу суб’єкти господарювання звертаються до АМКУ із заявою про надання дозволу на концентрацію. Сама заява не є складною за формою — складними є додатки.

Що готується найдовше:

1. Повна структура власності учасників до кінцевих бенефіціарних власників. Це не формальність: спроба приховати реальних власників через офшорні структури призводить до проблем із розглядом.
2. Фінансові показники за останній фінансовий рік по всій групі, з урахуванням відносин контролю.
3. Опис товарних ринків, на яких діють учасники, та оцінка часток.
4. Документи щодо самої угоди — проєкт договору, корпоративні рішення.

Плата. Стаття 34 Закону передбачає плату для відшкодування витрат, пов’язаних із розглядом заяв. За подання заяви про надання дозволу на концентрацію справляється плата у розмірі 1 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян — 20 400 грн. Якщо заявник раніше сплатив збір за надання попередніх висновків з цих питань, плата становить 880 неоподатковуваних мінімумів — 14 960 грн.

Частина 5 статті 34 містить наслідок, про який забувають: неподання до АМКУ або його територіального відділення документа, що підтверджує сплату збору, є підставою для залишення заяви без руху на строк, визначений відповідним органом. Для угоди з жорсткими дедлайнами це втрачені тижні.

І окремо про попередні висновки. Отримання попередніх висновків, за якими дозвіл не потрібен, не є повною гарантією: це не унеможливлює відкриття в майбутньому справи, за результатами якої може бути накладено штраф. Тому попередні висновки варто розглядати як зниження ризику, а не як індульгенцію.

Строки розгляду і правило мовчазного дозволу

Строки — головне, що потрібно закласти у графік угоди.

Тут є норма, яка працює на заявника, і про неї варто знати. Якщо протягом строку розгляду справи органами АМКУ рішення не прийнято, вважається, що на концентрацію надано дозвіл. Це так званий мовчазний дозвіл: сплив тримісячного строку розгляду справи без рішення дає правомірну концентрацію.

Так само, коли орган АМКУ протягом строку розгляду заяви не виявить підстав для заборони концентрації, він приймає рішення про надання дозволу, і днем прийняття рішення вважається останній день строку розгляду заяви.

Практичне планування з цього таке:

1. закладайте у графік угоди щонайменше два місяці на звичайну процедуру — 45 днів розгляду плюс час на підготовку додатків;
2. якщо є ризик відкриття справи, горизонт зростає до п’яти-шести місяців;
3. умову про отримання дозволу вносьте в договір як відкладальну обставину із чітким розподілом ризику затягування;
4. на запити АМКУ відповідайте вкрай акуратно: неподання, несвоєчасне подання, подання не в повному обсязі або подання недостовірної інформації карається штрафом до 1 % доходу (виручки) за попередній рік. Та сама відповідальність стосується інформації, зазначеної в самій заяві та додатках до неї.

Спрощена процедура: коли 25 днів замість 45

Спрощена процедура скорочує розгляд до 25 днів. Вона застосовується, зокрема, коли:

• лише один учасник концентрації здійснює діяльність на території України;
• сукупна частка учасників концентрації на одному і тому самому товарному ринку не перевищує 15 відсотків;
• частки або сукупні частки учасників не перевищують 20 відсотків на товарних ринках, на яких реалізується продукція (товари, роботи, послуги), без придбання або реалізації якої господарська діяльність будь-якого іншого учасника концентрації є неможливою.

Перший випадок — найчастіший для українських угод із іноземним покупцем, який в Україні не присутній. Саме тому в міжнародних структурах варто одразу перевіряти, чи немає в групі покупця української присутності: її наявність переводить справу зі спрощеної процедури у звичайну і додає до графіка три тижні.

Другий і третій випадки вимагають обґрунтування часток, тобто аналізу товарного ринку. Це робота, яку не можна зробити за тиждень: потрібні дані про обсяги ринку, конкурентів і власні обсяги реалізації. Ініціювати її варто разом із due diligence, а не після підписання.

Варто також враховувати, що внутрішня реструктуризація в межах однієї групи, яка не змінює кінцевого контролю, за загальним правилом не потребує дозволу. Але «в межах однієї групи» потрібно доводити документально, тому структуру власності краще мати описаною заздалегідь.

Коли дозвіл не надають

Заборона концентрації ґрунтується на оцінці її впливу на конкуренцію: дозвіл не надається, якщо концентрація призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку або в значній його частині.

Порядок дій АМКУ в такому разі:

1. під час розгляду заяви виявляються підстави для заборони — АМКУ відкриває справу про концентрацію;
2. органи АМКУ повідомляють заявника про встановлені підстави і встановлюють 30-денний строк для надання пропозицій щодо зобов’язань, які підприємство готове взяти на себе і які усувають негативний вплив на конкуренцію;
3. дозвіл може бути надано з умовами — зобов’язаннями щодо відчуження частини активів, доступу до інфраструктури, збереження обсягів постачання.

Окремо від конкурентного аналізу діє абсолютна заборона: частина 6 статті 24 — дозвіл на концентрацію не надається, якщо така концентрація заборонена відповідно до Закону України «Про санкції». Це не предмет дискусії й не питання зобов’язань: якщо сторона або її власник під санкціями, дозволу не буде.

Висновок для покупця прямий: перевірка санкційного статусу продавця, його кінцевих бенефіціарів та джерел коштів має проводитися до підписання і фіксуватися в запевненнях продавця. Структура володіння, яку неможливо прослідкувати до кінцевого бенефіціара, сама по собі є стоп-фактором для подання заяви.

І ще одне обмеження, яке діє незалежно від дозволу: частина 5 статті 24 — концентрація, яка потребує дозволу, забороняється до надання дозволу на її здійснення, а до цього моменту учасники зобов’язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану. Саме з цієї норми й виростає відповідальність за gun jumping.

Gun jumping і розмір відповідальності

Gun jumping — це передчасне фактичне об’єднання сторін до отримання дозволу. Юридично воно є порушенням частини 5 статті 24 і прирівнюється до концентрації без дозволу.

Що вважається gun jumping на практиці:

• узгодження цін або комерційної політики до закриття угоди;
• обмін чутливою комерційною інформацією — собівартістю, клієнтськими базами, умовами договорів з контрагентами — без режиму clean team;
• фактичний вплив на рішення цільової компанії: узгодження її бюджету, призначень, інвестицій;
• дострокова передача управління, оплата за акції з одночасним набуттям прав голосу;
• спільний вихід на клієнтів як єдиної групи.

Відповідальність. Здійснення концентрації без отримання відповідного дозволу, коли його наявність необхідна, визнається порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 12 статті 50 Закону). За це передбачено штраф до 5 відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб’єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Верховний Суд виходить із того, що такий штраф є самостійним заходом відповідальності за правопорушення у сфері господарювання: він не є способом забезпечення виконання іншого зобов’язання і не має акцесорного характеру. Практично це означає, що штраф не «прив’язаний» до вартості угоди і не зменшується через те, що концентрацію згодом було погоджено.

Як цього уникнути:

1. Режим clean team. Чутлива інформація передається обмеженому колу осіб, які не ухвалюють комерційних рішень, під окремою угодою про конфіденційність.
2. Standstill-застереження в договорі. До закриття продавець продовжує керувати бізнесом самостійно, а узгодженню підлягають лише дії, що виходять за межі звичайної діяльності — і перелік таких дій має бути вузьким.
3. Відкладальна обставина. Перехід прав і розрахунки — після отримання дозволу, а не до нього.
4. Координація багатоюрисдикційних подань. Якщо угода вимагає погоджень у кількох країнах, графік будується за найдовшою процедурою, і закриття відбувається після останнього дозволу.

Умови закриття та розподіл ризиків фіксуються в договорі — структуру SPA ми розібрали в матеріалі про SPA. Якщо ви плануєте угоду і не впевнені щодо порогів, зверніться за консультацією до підписання: порахувати показники по групі дешевше, ніж платити відсоток від виручки.