Передпродажна підготовка бізнесу до угоди M&A

Навіщо власнику передпродажна підготовка

У будь-якій угоді M&A покупець шукає підстави знизити ціну, а продавець — підстави її втримати. Передпродажна підготовка — це робота з тим, що покупець знайде в будь-якому разі, але до того, як він це знайшов.

Економіка тут проста. Кожен невирішений ризик перетворюється на одну з чотирьох речей:

• дисконт до ціни — покупець закладає вартість ризику у знижку;
• індемніті — зобов’язання продавця компенсувати конкретні втрати, нерідко без обмеження сумою;
• відкладений платіж або escrow — частина ціни утримується до з’ясування наслідків;
• зрив угоди — якщо ризик неможливо оцінити.

Усі чотири варіанти гірші за усунення ризику заздалегідь. Більше того, виявлений покупцем ризик має подвійну ціну: окрім самого дисконту, він підриває довіру до решти розкритої інформації, і далі перевірка стає жорсткішою.

Другий аргумент — швидкість. Угода, що триває довго, частіше не закривається: змінюється ринок, змінюється настрій покупця, з’являються альтернативи. Підготовлений актив проходить перевірку швидше, і це само собою підвищує ймовірність закриття.

Третій — переговорна позиція. Продавець, який сам провів перевірку і знає слабкі місця, веде переговори про гарантії та обмеження відповідальності з розумінням реального ризику. Продавець, який дізнається про проблеми з висновку покупця, погоджується на умови, які йому диктують.

Реалістичний горизонт підготовки — три-шість місяців до виходу на ринок. Якщо потрібна реструктуризація або усунення істотних дефектів, строк зростає. Оцінка самого активу — окрема тема, розібрана в матеріалі про оцінку вартості бізнесу.

Vendor due diligence

Vendor due diligence (VDD) — це перевірка власного бізнесу продавцем, виконана очима майбутнього покупця. Її сенс не в тому, щоб написати гарний звіт, а в тому, щоб знайти все до того, як знайде інша сторона.

Напрями перевірки:

1. Корпоративний — склад учасників, історія змін, повноваження органів, статут, рішення зборів, обтяження часток.
2. Правовий титул на активи — нерухомість, обладнання, транспорт, права на землю, обтяження.
3. Інтелектуальна власність — ланцюг прав на продукт, торговельні марки, домени, ліцензії.
4. Договірний — ключові договори, умови про зміну контролю, забезпечення, строки, штрафи.
5. Трудовий — оформлення працівників, кадрова документація, зобов’язання, спори.
6. Податковий — ризики за минулі періоди, спірні позиції, незавершені перевірки.
7. Регуляторний — ліцензії, дозволи, відповідність вимогам галузі.
8. Судові спори та виконавчі провадження — наявні, потенційні й ті, що завершилися з невиконаними рішеннями.
9. Фінансовий — якість обліку, достовірність звітності, позабалансові зобов’язання.

Результатом має бути не лише перелік проблем, а матриця рішень: ризик, його ймовірність і вартість, чи можна усунути до угоди, хто це робить і коли, а якщо усунути неможливо — як він буде розкритий і покритий у договорі.

Ризики, які неможливо усунути, не зникають, але правильне розкриття змінює їхню долю: ризик, прямо розкритий у кімнаті даних і в додатку до договору, зазвичай виключається з-під гарантій продавця, бо покупець придбав актив, знаючи про нього. Нерозкритий ризик, навпаки, стає підставою для вимоги за порушення запевнень.

Окремо варто знати інструмент, який Закон № 1667-IX адаптував з англійського права: запевнення щодо договору за статтею 650-1 Цивільного кодексу і компенсація як заздалегідь оцінені збитки за статтею 25 цього Закону. Вони дають сторонам можливість чітко розподілити відповідальність за недостовірність інформації без доведення фактичних збитків у суді.

Корпоративна структура і права на частку

Це перше, що перевіряє покупець, і найчастіше джерело «технічних» зривів угоди.

Історія змін складу учасників. Кожна зміна має бути підтверджена належними документами: рішення зборів, договори про відчуження часток, нотаріальні дії, реєстраційні записи. Прогалина десятирічної давнини створює ризик оспорювання прав поточного власника — а отже й прав покупця.

Переважне право учасників. Велика Палата Верховного Суду в постанові від 1 червня 2021 року у справі № 910/2388/20 сформулювала позицію, яка має пряме значення для угоди: порушення переважного права не робить правочин недійсним, але дає потерпілому учаснику право на переведення на себе прав і обов’язків покупця. Для покупця це означає реальний ризик втратити актив після закриття, тому переважне право має бути або дотримане, або прямо врегульоване статутом та відмовами учасників.

Статут. Перевіряється на наявність обмежень, які можуть заблокувати угоду: заборони на відчуження, вимоги кваліфікованої більшості, спеціальні права окремих учасників, необхідність згоди товариства. Якщо такі обмеження є, їх знімають або дотримуються — третього варіанта немає.

Корпоративний договір. Чинні договори учасників можуть містити обмеження на продаж, опціони, права першої відмови. Стаття 7 Закону № 2275-VIII передбачає, що корпоративний договір може визначати умови, на яких учасник має право або зобов’язаний продати частку. Частина 6 тієї ж статті встановлює нікчемність правочину, вчиненого стороною договору з порушенням його умов, якщо інша сторона знала або мала знати про такі обмеження — тому покупцеві корпоративний договір обов’язково розкривають.

Кінцевий бенефіціарний власник. Структура володіння має бути розкрита в реєстрі коректно і актуально. Після закриття угоди відомості про нового КБВ подаються у строк, установлений Законом № 755-IV, і це варто внести до плану завершення угоди.

Безвідклична довіреність і обтяження часток. Застава частки, безвідклична довіреність на користь третьої особи, арешт — усе це блокує угоду, і виявляти такі обтяження треба на етапі VDD, а не за тиждень до нотаріуса.

Нарешті, вартість частки. Стаття 24 Закону № 2275-VIII визначає порядок визначення вартості частки через ринкову вартість сукупності всіх часток пропорційно — ця норма стає релевантною, якщо хтось з учасників вийде з товариства в процесі підготовки.

Активи, IP і договори

Нерухомість і обладнання. Перевіряється зареєстрований титул, відсутність обтяжень, відповідність фактичного складу об’єктів документам, законність будівель (самочинне будівництво на балансі — суттєвий дефект активу), статус земельних ділянок і цільове призначення.

Інтелектуальна власність — для технологічного бізнесу центральний блок. Що перевіряється:

• ланцюг прав на продукт від кожної особи, яка його створювала: працівники, ФОП, аутсорс, субпідрядники, засновники до створення юрособи;
• для штатних розробників ситуація простіша: за частиною 2 статті 14 Закону № 2811-IX майнові права на службовий твір переходять до роботодавця з моменту створення, якщо інше не передбачено договором;
• для підрядників складніша: за статтею 430 ЦК права на твір, створений за замовленням, належать спільно творцеві та замовникові, тому потрібне пряме відчуження в договорі;
• окремо — об’єкти sui generis за статтею 33 Закону № 2811-IX: код, згенерований AI без творчого внеску людини, не є твором, і правила про службові твори на нього не поширюються;
• торговельні марки й домени мають бути оформлені на компанію, а не на засновника особисто;
• open source залежності й сумісність ліцензій, особливо копілефтних.

Повна механіка цього блоку розібрана в матеріалі про захист коду та IP в IT.

Договори. Головне, що шукає покупець, — застереження про зміну контролю (change of control): умова, за якою контрагент може розірвати договір або вимагати дострокового виконання при зміні власника. Для бізнесу, вартість якого тримається на кількох ключових контрактах, така умова здатна знецінити угоду. Варіанти дій: отримати згоду контрагента заздалегідь, перевести договір, або розкрити ризик і передбачити його наслідки в договорі купівлі-продажу.

Що ще перевіряють у договорах: строки й автопролонгацію, забезпечення й поруки (зокрема поруки власника особисто), штрафні санкції, ексклюзивність, заборони конкуренції, умови припинення.

Ліцензії та дозволи. Важливо розрізняти: при продажу частки юридична особа не змінюється, і ліцензії зберігаються; при реорганізації або продажу активів дозвільні документи зазвичай не переходять і потребують переоформлення. Це один з аргументів на користь share deal.

Персонал і податки

Трудовий блок. Покупець перевіряє, чи всі, хто фактично працює, оформлені належно. Типові дефекти: робота через ФОП там, де фактично є трудові відносини; відсутність повідомлення про прийняття працівника; неоформлені суміщення; заборгованість із заробітної плати та компенсацій за невикористані відпустки; відсутність кадрових документів.

Що варто врегулювати заздалегідь:

• ключові працівники: договори з умовами про конфіденційність, права на результати, а за можливості — утримувальні механізми на період після угоди;
• зобов’язання перед персоналом: бонуси, опціони, обіцянки часток. Будь-яка непідтверджена обіцянка частки — знахідка due diligence, яка дорого коштує. Як це має бути оформлено — у матеріалі про опціонну програму ESOP;
• військовий облік: наявність наказу про відповідальну особу, списків, повідомлень до ТЦК і Журналу — перевірка цього блоку стала стандартною частиною due diligence; деталі у матеріалі про військовий облік на підприємстві.

Важливо знати і наслідки самої угоди для персоналу. При продажу частки роботодавець не змінюється, і трудові відносини тривають. При передачі суб’єкта господарювання або його частини застосовується стаття 36-1 КЗпП, а зміна підпорядкованості, власника чи реорганізація за частиною 4 статті 36 КЗпП не припиняє трудових договорів — вони продовжуються. Скорочення після угоди можливе лише за реальної зміни в організації виробництва і праці з дотриманням статей 42 і 49-2 КЗпП.

Податковий блок. Перевіряються ризики за відкриті періоди, спірні позиції (зокрема трансфертне ціноутворення, операції з пов’язаними особами, ознаки ризиковості платника ПДВ), стан розрахунків з бюджетом, незавершені перевірки та оскарження. Ризик, який не можна усунути, зазвичай покривається індемніті з окремим строком, довшим за загальний строк гарантій, бо податкові претензії виникають пізніше.

Окремо — податок продавця. Для фізичної особи продаж частки є операцією з інвестиційним активом за пунктом 170.2 Податкового кодексу: оподатковується інвестиційний прибуток, тобто різниця між ціною продажу та документально підтвердженими витратами на придбання. Звідси практичний висновок: документи про внесення вкладу та придбання частки треба зберігати роками, бо без них уся сума продажу буде оподаткована без вирахування витрат.

Кімната даних і розкриття

Кімната даних (data room) виконує дві функції одночасно: вона прискорює перевірку і формує доказову базу розкриття, яка захищає продавця після закриття угоди.

Друга функція важливіша за першу, і її часто недооцінюють. Якщо інформація про ризик була в кімнаті даних, покупець не зможе згодом стверджувати, що про нього не знав, і вимагати відшкодування за порушення гарантій. Якщо її там не було — зможе.

Правила організації, які працюють:

• структура за напрямами перевірки, що відповідає стандартному переліку запитів: корпоративні документи, активи, IP, договори, персонал, податки, ліцензії, спори, фінанси;
• індекс з датами завантаження і фіксація того, хто і коли отримав доступ до кожного документа — це і є доказ розкриття;
• повнота важливіша за красу: відсутність документа породжує більше питань, ніж наявність незручного;
• поетапне відкриття: загальна інформація на початку, чутливі комерційні дані (клієнтська база, ціни, маржа) — після підписання договору про наміри та посиленого NDA;
• «чиста команда» для конкурентно чутливої інформації, якщо покупець є конкурентом;
• контрольований доступ: водяні знаки, заборона вивантаження, журнал дій.

Паралельно готується лист розкриття (disclosure letter) — документ, що прямо перелічує винятки з гарантій продавця з посиланням на конкретні файли кімнати даних. Саме він, а не сама кімната, зазвичай є юридично значущим інструментом обмеження відповідальності, тому формулювання в ньому готуються з такою ж ретельністю, як і сам договір.

До початку роботи кімнати підписується NDA з урахуванням того, що покупець може бути конкурентом: обмеження використання інформації, заборона переманювання персоналу, строк дії зобов’язань після припинення переговорів, порядок повернення або знищення матеріалів.

Структура угоди і дозволи

Share deal чи asset deal. Два базові варіанти з різними наслідками:

Покупці частіше хочуть asset deal (менше успадкованих ризиків), продавці — share deal (простіше і чистіший вихід). Компроміс зазвичай досягається через share deal із посиленими гарантіями та індемніті щодо конкретних ризиків.

Дозвіл Антимонопольного комітету. Концентрація потребує попереднього дозволу, якщо перевищено пороги статті 24 Закону № 2210-III: сукупна вартість активів або обсяг реалізації учасників концентрації за останній фінансовий рік перевищує 30 мільйонів євро і при цьому вартість активів або обсяг реалізації не менш як у двох учасників перевищує 4 мільйони євро кожного; або обсяг реалізації в Україні хоча б одного учасника перевищує 8 мільйонів євро, а у другого в усьому світі — 150 мільйонів євро. Концентрацією є, зокрема, набуття 25 відсотків і більше голосів.

Строки: розгляд заяви про надання дозволу — 30 днів, з яких перші 15 днів відводиться на вирішення питання про початок розгляду справи; якщо рішення не прийнято у встановлений строк, дозвіл вважається наданим. Рішення діє рік — концентрацію треба реалізувати в цей строк. Штраф за концентрацію без дозволу — до 5 відсотків доходу групи, і це не теоретичний ризик. Детальніше про дозвільний блок і наслідки — у матеріалі про post-merger інтеграцію.

Механізми ціни. Completion accounts (ціна коригується за фактичними показниками на дату закриття) або locked box (ціна фіксується на дату балансу з забороною виведення вартості). Якщо частина ціни відкладена, застосовується earn-out або escrow — причому в Україні рахунок умовного зберігання може відкривати лише банк за статтями 1076-1 — 1076-8 ЦК. Механіку відкладеної оплати розібрано в матеріалі про earn-out і відкладену оплату.

Команда продажу і таймлайн

Хто потрібен. Власник сам угоду не веде — це робота команди:

• юридичний радник — VDD, структурування, документи угоди, дозволи;
• фінансовий радник або інвестбанкір — оцінка, пошук покупців, переговори про ціну;
• податковий консультант — моделювання наслідків для продавця і для структури;
• довірена особа всередині компанії — збір документів для кімнати даних;
• за потреби — технічний радник для IT-активу і оцінювач для нерухомості.

Критично важливе питання — конфіденційність усередині компанії. Новина про продаж, що просочилася до завершення, призводить до втрати ключових людей, нервування клієнтів і падіння показників рівно тоді, коли покупець дивиться на цифри. Коло обізнаних має бути мінімальним, а план комунікації — підготовленим заздалегідь.

Орієнтовний таймлайн:

Загалом від початку підготовки до закриття — від шести місяців до року для середнього бізнесу. Спроба скоротити цей шлях за рахунок підготовки зазвичай подовжує етап due diligence покупця і переговорів, тобто нічого не економить.

Що не можна робити під час підготовки: виводити активи без економічного обґрунтування (це перша річ, яку побачить покупець), «чистити» заднім числом документи, укладати нетипові договори з пов’язаними особами, змінювати облікову політику для покращення показників. Усі ці дії створюють ризики, значно більші за ті, які вони мали приховати, а частина з них може мати наслідки за частиною 3 статті 92 ЦК і за правилами про субсидіарну відповідальність.

Адвокати практики M&A LEGIUS проводять vendor due diligence, готують актив до продажу, структурують угоду та супроводжують її до закриття. Щоб спланувати підготовку вашої компанії до виходу на ринок, запишіться на консультацію.