Earn-out та відкладена оплата в угоді M&A

Навіщо відкладати оплату

Відкладена оплата розв’язує конкретну проблему: сторони по-різному оцінюють майбутнє бізнесу. Продавець вважає, що наступного року будуть зростання й новий контракт; покупець бачить лише історичні цифри й не готовий платити за прогноз.

Замість торгу навколо однієї цифри сторони розподіляють ризик у часі. Основні механізми:

Для чого кожен використовують насправді:

• earn-out — закрити розрив в оцінці й утримати продавця в бізнесі на перехідний період;
• deferred payment — зменшити потребу покупця у фінансуванні на дату закриття;
• ескроу — забезпечити покупцеві джерело для претензій за гарантіями, а продавцеві — захист від неплатоспроможності покупця;
• completion accounts — усунути вплив змін у боргу й оборотному капіталі між датою оцінки та датою закриття.

Ці механізми не взаємозамінні й часто використовуються разом в одній угоді. Загальна логіка переходу від вартості бізнесу до суми, яку отримає продавець, описана в матеріалі про оцінку вартості бізнесу, а контекст — практика злиттів і поглинань.

Як працює earn-out

Earn-out — це частина ціни, яку покупець сплатить лише якщо бізнес досягне визначених показників за погоджений період після закриття. З точки зору українського права це зобов’язання, виконання якого пов’язане з настанням певної обставини: стаття 212 Цивільного кодексу прямо допускає правочини, щодо яких правові наслідки пов’язуються з настанням обставини, щодо якої невідомо, настане вона чи ні.

Що потрібно визначити в договорі, щоб механізм працював:

1. Метрика — виручка, EBITDA, чистий прибуток, кількість клієнтів, обсяг у натуральних показниках.
2. Період — зазвичай один-три роки після закриття, з розбивкою на періоди виплат.
3. Порогові значення — мінімальний рівень, за якого виплата виникає.
4. Формула розрахунку — лінійна, ступінчаста або з коефіцієнтом; із максимальною сумою (cap) і, за домовленістю, мінімальною гарантованою частиною (floor).
5. Методологія обліку — найважливіше, про що нижче окремо.
6. Порядок розрахунку та оспорювання — хто готує розрахунок, у який строк, скільки часу має продавець на заперечення, хто виступає незалежним експертом і чи є його висновок обов’язковим.
7. Доступ продавця до даних — без цього механізм тримається лише на добросовісності покупця.
8. Зобов’язання покупця щодо ведення бізнесу в період earn-out.

Чому саме зобов’язання покупця критичні. Після закриття бізнес контролює покупець, а виплата залежить від показників цього бізнесу. Покупець має об’єктивний інтерес у тому, щоб показники не були досягнуті. Типові дії, які це забезпечують без жодного порушення договору: перерозподіл замовлень на іншу компанію групи, зміна внутрішніх цін, відкладання продажів на наступний період, нарахування управлінських платежів на користь материнської компанії, різке збільшення маркетингових витрат.

Тому в договорі потрібні прямі заборони на такі дії або компенсаційні коригування: заборона переводити клієнтів і замовлення в інші компанії групи; обмеження внутрішньогрупових платежів або їх виключення з розрахунку; збереження окремого обліку придбаної компанії на період earn-out; заборона реорганізації та продажу активів без згоди продавця; зобов’язання вести бізнес у звичайному режимі.

І практичне попередження продавцеві: earn-out — це не відкладена частина ціни, а умовна. Якщо ви не готові ризикувати цією сумою, її потрібно або перевести в deferred payment, або забезпечити ескроу, або відмовитися від механізму на користь нижчої, але гарантованої ціни.

Метрика і методологія

Вибір метрики визначає, наскільки конфліктним буде механізм.

Практичний компроміс, який найчастіше працює: виручка або натуральний показник як основна метрика з мінімальним порогом рентабельності як захистом покупця. Так продавець не залежить від облікових рішень покупця, а покупець не платить за збиткове зростання.

Методологія обліку — окремий додаток до договору, а не абзац. У ньому фіксується:

• стандарти, за якими готується звітність для цілей earn-out;
• облікова політика, зафіксована станом на дату закриття — із забороною змінювати її для цілей розрахунку;
• перелік статей, що виключаються з розрахунку: внутрішньогрупові послуги, управлінські платежі материнській компанії, витрати на саму угоду та інтеграцію, разові й неопераційні статті, курсові різниці;
• порядок віднесення спільних витрат групи, якщо компанія інтегрована;
• зразок розрахунку на історичних даних — найкорисніший документ усього додатка: він одразу показує, чи однаково сторони розуміють формулу.

Доступ продавця до даних варто прописати конкретно: право отримувати управлінську звітність у визначений строк і формат; право залучити аудитора за власний кошт; право на зустрічі з фінансовим директором; строк на заперечення щодо розрахунку; обов’язок покупця надати первинні документи на запит.

Ескроу за статтею 1076-1 ЦК

Український механізм ескроу врегульований повноцінно — параграфом 2 глави 72 Цивільного кодексу, статтями 1076-1 — 1076-8.

Суть (стаття 1076-1). За договором рахунка умовного зберігання (ескроу) банк зобов’язується приймати та зараховувати на рахунок, відкритий клієнту (володільцю рахунка), грошові кошти, отримані від володільця рахунка та/або від третіх осіб, та перераховувати такі кошти бенефіціару — або повернути їх володільцю рахунка — за настання підстав, передбачених договором. Якщо договір не передбачає іншого, банк має право використовувати ці кошти, гарантуючи вчасне перерахування або повернення.

Ключове обмеження української моделі: ескроу-агентом може виступати лише банк. Цивільний кодекс навіть не містить поняття «ескроу-агент» — тобто нотаріус, адвокат чи інша особа агентом за цією конструкцією бути не можуть, на відміну від низки іноземних правопорядків.

Операції (стаття 1076-2). За рахунком виконуються виключно операції із зарахування коштів та їх перерахування бенефіціару або повернення володільцю. Зарахування — одноразово або періодично. За настання підстав банк зобов’язаний перерахувати суму у встановлений договором строк, а за його відсутності — протягом п’яти робочих днів. Договір може передбачати перерахування частинами залежно від настання різних підстав — саме це й дає можливість «нарізати» ескроу під кілька етапів угоди.

Обмеження розпоряджання (стаття 1076-4). Якщо договір не передбачає іншого, ні володілець рахунка, ні бенефіціар не мають права розпоряджатися коштами на рахунку. Це і є суть захисту.

Статус коштів (стаття 1076-6) — найцінніша для угод норма. Не допускається звернення стягнення та/або накладення арешту на кошти, що знаходяться на рахунку ескроу, за зобов’язаннями банку, володільця рахунка або бенефіціара — у тому числі в разі їх ліквідації. Водночас допускається звернення стягнення або арешт на право вимоги володільця рахунка чи бенефіціара до банку.

Практичний висновок: ескроу захищає суму і від банкрутства покупця, і від банкрутства продавця, і навіть від проблем банку, — але не захищає від стягнення на саме право вимоги. Тому для великих сум це сильніший інструмент за просте відкладення платежу.

Зміни до договору (стаття 1076-7). Будь-які зміни вносяться виключно за письмовою згодою бенефіціара, незалежно від того, чи є він стороною договору. Без його згоди можливі лише зміни, що не обмежують його прав, причому обов’язок доведення цього покладається на банк. Правочини, вчинені з порушенням цих вимог, є нікчемними.

Практичні деталі відкриття: порядок відкриття, використання і закриття рахунків ескроу врегульований нормативними актами Національного банку (зокрема постановою Правління НБУ від 18 грудня 2017 року № 133), і для нерезидента-інвестора передбачений окремий порядок. Валютні операції за таким рахунком здійснюються з дотриманням валютного законодавства — це варто перевірити заздалегідь, якщо покупець або продавець нерезидент.

Deferred payment

Відкладений платіж — найпростіший механізм: частина ціни сплачується через визначений час, і виплата залежить лише від настання строку, а не від результатів бізнесу.

Коли він доречний:

• покупцеві потрібен час на залучення фінансування;
• сторони хочуть зберегти за покупцем джерело для претензій за гарантіями, не залучаючи банк;
• сума невелика, і ескроу економічно невиправданий;
• потрібна проста конструкція без адміністрування.

Головний ризик для продавця — платоспроможність покупця. На відміну від ескроу, кошти залишаються в покупця, тож у разі його банкрутства продавець стає звичайним кредитором. Тому відкладений платіж має бути забезпечений.

Чим забезпечують на практиці:

• застава частки, що продається, до повної оплати — найбільш природний інструмент у корпоративних угодах;
• порука материнської компанії або контролюючої особи покупця;
• банківська гарантія;
• безвідклична довіреність з корпоративних прав за статтею 8 Закону № 2275-VIII — підлягає нотаріальному посвідченню і не може бути скасована без згоди представника до закінчення строку; дозволяє реалізувати погоджений механізм, якщо покупець відмовляється виконувати зобов’язання;
• збереження частини частки за продавцем до повної оплати з опціонним механізмом викупу.

Що обов’язково прописується:

• сума та дата платежу конкретною датою;
• нарахування процентів на відкладену суму — якщо їх не передбачити, відкладення є безвідсотковим кредитом продавця покупцеві;
• наслідки прострочення: неустойка, дострокове стягнення всієї суми, звернення стягнення на забезпечення. Варто пам’ятати, що за статтею 625 ЦК у разі прострочення грошового зобов’язання боржник на вимогу кредитора сплачує суму боргу з урахуванням індексу інфляції та три проценти річних, якщо інший розмір процентів не встановлений договором, — отже договірний розмір варто встановлювати прямо;
• порядок зменшення відкладеної суми на обґрунтовані претензії покупця за гарантіями, з вимогою документального підтвердження та строком на заперечення продавця. Без цієї деталі покупець може утримати всю суму, посилаючись на будь-яку претензію.

Коригування ціни

Post-closing коригування — це не відкладена оплата, а уточнення остаточного розміру ціни за фактичними показниками на дату закриття. Угода закривається за орієнтовною сумою, а потім ціна коригується вгору або вниз.

Що коригують. Два показники, які формують перехід від вартості бізнесу до суми для продавця:

• чистий борг — борг мінус грошові кошти та їх еквіваленти на дату закриття;
• оборотний капітал — відхилення фактичного рівня від погодженого нормалізованого.

Навіщо це потрібно. Без механізму коригування продавець має прямий стимул перед закриттям «висушити» компанію: зібрати дебіторську заборгованість, не платити постачальникам, розпродати запаси, вивести гроші. Усе це формально законно й водночас знижує вартість того, що отримує покупець.

Два базові підходи:

Що має бути узгоджено для completion accounts: вичерпний перелік статей, що вважаються боргом і борговоподібними (прострочена заборгованість, невиплачені дивіденди, податкові й пенсійні зобов’язання, виплати персоналу за минулі періоди, лізинг, фінансова допомога власника); методика розрахунку нормалізованого оборотного капіталу з урахуванням сезонності за 12 місяців; строк підготовки розрахунку; строк на заперечення; порядок залучення незалежного експерта та обов’язковість його висновку; поріг суттєвості, нижче якого коригування не проводиться.

Для locked box критичні інші речі: перелік заборонених дій у перехідний період (leakage) — виплата дивідендів, премій власнику, платежі пов’язаним особам, прощення боргів, продаж активів; механізм компенсації виявленого leakage; нарахування процентів на ціну за період від дати «коробки» до закриття.

Податковий наслідок

Це та частина, яку найчастіше з’ясовують після підписання — і тоді вже нічого не змінити.

Для продавця-фізичної особи дохід від продажу корпоративних прав оподатковується як інвестиційний прибуток за пунктом 170.2 Податкового кодексу: це позитивна різниця між доходом від продажу інвестиційного активу (з урахуванням курсової різниці за наявності) та його вартістю, визначеною із суми документально підтверджених витрат на придбання. Облік ведеться платником самостійно, окремо від інших доходів і витрат; звітним періодом є календарний рік, за результатами якого подається річна декларація. Оподатковується податком на доходи фізичних осіб і військовим збором.

Наслідок, критичний саме для відкладеної оплати. Якщо договір купівлі-продажу інвестиційного активу укладено у звітному році, а перерахування коштів відбуватиметься частинами в наступних роках, платник зобов’язаний подати річну декларацію, у якій відобразити загальний фінансовий результат операцій з інвестиційними активами, отриманий протягом звітного року, — незалежно від того, що кошти за продані корпоративні права надходитимуть протягом наступних звітних періодів.

Простою мовою: податок може виникнути раніше за гроші. За угодою з earn-out на три роки або з довгою розстрочкою продавець ризикує отримати податкове зобов’язання в рік підписання, маючи на руках лише частину ціни.

Що з цим роблять на практиці:

• збільшують частку платежу на дату закриття так, щоб її вистачило принаймні на покриття податкового зобов’язання;
• структурують earn-out як окремий договір із самостійною підставою виплати, а не як частину ціни за корпоративні права, — але це потребує обережності й реального економічного змісту, інакше виникає ризик перекваліфікації;
• узгоджують графік платежів із податковими строками, щоб перший транш надходив до граничного строку сплати;
• зберігають документи про придбання активу: без документально підтверджених витрат на придбання база оподаткування рахується фактично з усієї суми продажу.

Окремо: повернення коштів або майна, попередньо внесених до статутного капіталу, у разі виходу з числа учасників, зменшення статутного капіталу чи ліквідації прирівнюється до продажу інвестиційного активу, — тому альтернативні структури виходу податкового ефекту не знімають.

Спори та запобігання

Earn-out — найконфліктніший механізм в угодах M&A, і причина структурна: продавець уже не контролює бізнес, а його виплата залежить від показників цього бізнесу, на які впливає покупець.

Типові предмети спорів:

• методологія обліку — чи правильно віднесені витрати, чи обґрунтовані внутрішньогрупові платежі;
• навмисне заниження результату — перерозподіл замовлень, трансфертні ціни, відкладання продажів;
• зміна бізнес-моделі покупцем, через яку погоджена метрика втрачає сенс;
• відмова надати дані для перевірки розрахунку;
• утримання відкладеного платежу під приводом претензій за гарантіями без доказів;
• розбіжності в completion accounts щодо складу борговоподібних статей.

Що реально знижує ризик спору:

1. Зразок розрахунку на історичних даних у додатку до договору — один аркуш, який знімає половину майбутніх спорів.
2. Максимально об’єктивна метрика — виручка або натуральний показник замість прибутку.
3. Зафіксована облікова політика на дату закриття із забороною змінювати її для цілей розрахунку.
4. Прямі зобов’язання покупця щодо ведення бізнесу та заборони дій, що впливають на метрику.
5. Окремий облік придбаної компанії на період earn-out.
6. Право продавця на аудит за власний кошт із доступом до первинних документів.
7. Незалежний експерт із обов’язковим висновком і погодженим порядком його обрання — інакше спір перетворюється на судовий процес.
8. Чіткі строки на підготовку розрахунку, на заперечення та на звернення до експерта, з наслідками пропуску.
9. Ескроу як забезпечення відкладених сум, коли сторони не мають історії співпраці.

Альтернатива, яку варто чесно зважити: нижча, але гарантована ціна. Earn-out виглядає привабливо на папері, але статистика переговорів проста — чим складніший механізм, тим вища ймовірність, що продавець отримає менше за очікуване. Якщо різниця в оцінці невелика, простіше домовитися про фіксовану суму.

Юристи LEGIUS структурують механізми ціни в угодах M&A: готують умови earn-out із методологією розрахунку та зобов’язаннями покупця, супроводжують відкриття рахунків умовного зберігання та погодження договорів ескроу з банком, узгоджують completion accounts і locked box, оцінюють податкові наслідки графіка платежів і ведуть спори щодо розрахунку відкладених сум. Суміжні матеріали: передпродажна підготовка бізнесу, post-merger інтеграція. Обговорити угоду можна через форму консультації.