Post-merger інтеграція: юридичне об’єднання після угоди

Чому інтеграція важлива

Post-merger інтеграція — процес об’єднання придбаного бізнесу зі структурою покупця після закриття угоди. Вона має стратегічний, операційний, культурний і юридичний виміри, і саме на цьому етапі найчастіше вирішується, чи виправдає угода вкладені кошти.

Юридичний вимір інтеграції недооцінюють, бо після підписання договору здається, що головне зроблено. Насправді саме тут виникають найдорожчі помилки:

• контрагент розриває договір, скориставшись застереженням про зміну контролю, і покупець втрачає саме той актив, за який платив;
• концентрація здійснена без дозволу Антимонопольного комітету, і це загрожує штрафом до 5 відсотків доходу групи;
• реєстраційні дії проведені із запізненням, і банк блокує розпорядження рахунками;
• звільнення працівників проведене з порушенням процедури, і суд поновлює їх із оплатою вимушеного прогулу;
• post-closing зобов’язання сформульовані нечітко, і розрахунок ціни перетворюється на спір.

Практичне правило: план юридичної інтеграції готується до закриття, а не після. Перелік дій, строків і відповідальних має бути узгоджений разом із договором, бо значна частина строків починає спливати з дня закриття, а деякі обов’язки — ще раніше.

Контекст — практика злиттів і поглинань. Перевірка компанії перед угодою описана в матеріалі про due diligence бізнесу, а механізми ціни — у матеріалі про earn-out і відкладену оплату.

Дозвіл АМКУ: до, а не після

Це єдиний блок, який за визначенням не може бути частиною інтеграції, бо виконується до закриття. Його згадуємо тут тому, що саме брак дозволу перетворює інтеграцію на порушення.

Стаття 24 Закону України «Про захист економічної конкуренції» № 2210-III: концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього одержання дозволу Антимонопольного комітету, якщо:

• сукупні вартісні показники всіх учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, у тому числі за кордоном, перевищують суму, еквівалентну 30 мільйонам євро, і при цьому вартісні показники в Україні не менш як у двох учасників перевищують суму, еквівалентну 4 мільйонам євро, у кожного; або
• вартісні показники в Україні хоча б одного учасника перевищують суму, еквівалентну 8 мільйонам євро, і при цьому обсяг реалізації товарів хоча б одного іншого учасника, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 150 мільйонам євро.

Показники розраховуються з урахуванням усіх суб’єктів господарювання, пов’язаних відносинами контролю. Це головне джерело помилок: сама компанія-ціль може бути невеликою, але з урахуванням групи покупця пороги перетинаються. Для однакового застосування цього поняття АМКУ видав Методичні рекомендації щодо застосування поняття контролю.

Концентрацією вважаються не лише злиття та приєднання, а й створення спільного підприємства, набуття часток у розмірі 25 відсотків і більше, суміщення керівних посад, отримання в оренду або концесію єдиного майнового комплексу. Поняття єдиного майнового комплексу широке, тому навіть придбання сукупності активів — торгової марки, обладнання, прав вимоги — може вимагати дозволу, якщо ці активи складають бізнес із ринковим оборотом.

Процедурні строки: заява вважається прийнятою до розгляду через 15 днів з дня надходження, якщо державний уповноважений не повернув її; розгляд справи про концентрацію не повинен перевищувати трьох місяців, і якщо рішення не прийнято, вважається, що дозвіл надано; у передбачених випадках діє спрощена процедура — 25 днів. Отриманий дозвіл потрібно реалізувати протягом року, якщо більший строк не визначений рішенням. У разі відмови учасники можуть протягом 30 днів звернутися з подібною заявою до Кабінету Міністрів (стаття 33 Закону).

Наслідок здійснення концентрації без дозволу — штраф у розмірі до 5 відсотків доходу (виручки) суб’єкта господарювання за останній звітний рік, причому під суб’єктом розуміється вся група. Окремо дозвіл не надається, якщо концентрація заборонена згідно із Законом України «Про санкції» або призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції. Детальніше — у матеріалі про дозвіл АМКУ на концентрацію.

Перші кроки після closing

День закриття — це початок роботи, а не її завершення. Нижче — перелік дій, які варто виконати в перші дні й тижні.

Корпоративні та реєстраційні дії:

• оформлення переходу частки або акцій — залежно від структури угоди;
• проведення загальних зборів і зміна керівника; протокол із рішенням про зміну керівника, де достатньо голосів не більш як 10 осіб, підписується тими учасниками, які голосували за це рішення (частина 4 статті 33 Закону № 2275-VIII) — антирейдерська норма, яка не дає заблокувати оформлення;
• подання документів державному реєстратору та внесення змін до Єдиного державного реєстру;
• оновлення відомостей про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності — зміни подаються протягом 30 робочих днів з дня їх виникнення (пункт 9 частини 2 статті 9 Закону № 755-IV); для угод з іноземним елементом це найтрудоміткіша частина, тому документи готують заздалегідь. Детальніше — у матеріалі про КБВ і структуру власності;
• внесення змін до статуту, якщо вони потрібні за новою структурою управління — див. матеріал про зміни до статуту ТОВ.

Банк і фінанси:

• оновлення розпорядників рахунків і права підпису;
• подання банку документів про зміну власника та керівника в межах фінансового моніторингу — без цього обслуговування може бути обмежене;
• перегляд умов кредитних договорів: зміна контролю часто є підставою для дострокового витребування кредиту;
• оновлення договорів із платіжними сервісами, еквайрингом, програмним забезпеченням.

Передача управління:

• фактична передача доступів — електронних підписів, кабінетів у державних сервісах, доменів, облікових записів, систем обліку;
• інвентаризація печаток, оригіналів документів, установчих і правовстановлюючих документів;
• скасування або переоформлення довіреностей, виданих попереднім керівництвом, — поширена і небезпечна помилка полягає в тому, що про старі довіреності просто забувають;
• повідомлення контрагентів і регуляторів про зміну керівника та контактних даних.

Практична рекомендація: складіть матрицю «дія — строк — відповідальний — доказ виконання» і закріпіть її як додаток до плану інтеграції. Доказ виконання важливий не менше за саму дію: виписка з реєстру, квитанція про подання, примірник повідомлення з відміткою.

Договори та застереження про зміну контролю

Застереження про зміну контролю (change of control) дає контрагенту право розірвати договір або вимагати згоди на його продовження у разі зміни власника компанії. Для покупця це означає, що найцінніші контракти можуть зникнути саме тоді, коли угода вже оплачена.

Правильна послідовність роботи:

1. Під час due diligence — виявити всі договори із такими застереженнями та оцінити їх критичність для бізнес-моделі.
2. До закриття — отримати попередні згоди контрагентів за найкритичнішими договорами або зробити їх отриманням умовою закриття.
3. Після закриття — надіслати повідомлення за рештою договорів у строки, встановлені самими договорами, і зафіксувати згоди письмово.

Де найчастіше зустрічаються такі застереження: кредитні та лізингові договори, договори з великими замовниками, ліцензійні та франшизні договори, договори оренди комерційної нерухомості, дистриб’юторські угоди, договори на програмне забезпечення та хмарні сервіси.

Окремо про договори, укладені з порушенням корпоративного договору. Якщо між учасниками діяв корпоративний договір, і сторона уклала угоду на його порушення, така угода є нікчемною, якщо інша сторона знала або мала знати про порушення (частина 6 статті 7 Закону № 2275-VIII). Для покупця це двосторонній ризик: з одного боку, інструмент оспорювання, з іншого — підстава перевірити, чи не існує корпоративного договору, що обмежує продавця.

Що ще потребує гармонізації після закриття:

• уніфікація типових форм — договорів з клієнтами, постачальниками, підрядниками;
• узгодження умов із тими самими контрагентами, якщо вони працювали з обома компаніями за різними умовами: різні ціни та відстрочки для одного контрагента створюють і комерційний, і податковий ризик;
• перевірка перехресних заборон — застережень про неконкуренцію та про незалучення працівників, які могли бути прийняті раніше й тепер обмежують об’єднану групу;
• внутрішньогрупові договори — оформлення відносин між компаніями групи за ринковими умовами з урахуванням правил трансфертного ціноутворення.

Ліцензії, дозволи, політики

Поширене хибне очікування: «ми купили компанію, отже отримали і її ліцензії». Насправді відповідь залежить від структури угоди.

• Купівля частки або акцій. Юридична особа залишається тією самою, тому ліцензії, дозволи та інші адміністративні акти зберігаються. Але змінюються відомості про керівника та власників, і це вимагає повідомлення ліцензійного органу у встановлених випадках.
• Реорганізація (злиття, приєднання, поділ, перетворення). Право на провадження ліцензованої діяльності пов’язане з конкретною юридичною особою і не переходить автоматично як майно. Правонаступник отримує власну ліцензію, і це потрібно планувати заздалегідь — інакше між датою реорганізації та датою нової ліцензії виникає період, у якому діяльність неможлива законно.
• Купівля активів або єдиного майнового комплексу. Ліцензії не передаються разом з активами взагалі — набувач проходить ліцензування самостійно.

Так само окремої уваги вимагають: дозволи на викиди та спеціальне водокористування, сертифікати відповідності, акредитації, членство в професійних об’єднаннях, реєстрації торгових марок і доменів, дозволи на застосування праці іноземців (вони видаються конкретному роботодавцю).

Внутрішні політики та комплаєнс:

• Захист персональних даних. При передачі баз клієнтів і працівників потрібно перевірити правову підставу обробки та оновити повідомлення про обробку; для компаній, що працюють з європейськими клієнтами, — вимоги GDPR. Про це — у матеріалі про GDPR і персональні дані.
• Комерційна таємниця. Режим доступу до інформації після об’єднання змінюється: перелік відомостей, що становлять комерційну таємницю, і коло осіб із доступом потрібно переглянути й закріпити заново. Див. матеріал про NDA і комерційну таємницю.
• Антикорупційна програма, політика конфлікту інтересів, порядок укладення значних правочинів — приводяться до єдиного стандарту групи.
• Облікова політика — узгоджується для коректної консолідованої звітності.

Практична порада: складіть реєстр усіх ліцензій, дозволів і реєстрацій обох компаній із датами закінчення та умовами збереження. Це робиться один раз, а економить від несподіванок роками.

Трудові питання

Найчутливіший блок, у якому помилки обертаються судовими спорами про поновлення на роботі з оплатою вимушеного прогулу.

Базове правило. За частиною 4 статті 36 КЗпП у разі реорганізації підприємства (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП). Отже сама лише зміна власника чи реорганізація підставою для звільнення не є.

Окремо варто знати статтю 36-1 КЗпП, яка регулює трудові відносини при передачі суб’єкта господарювання. Передачею вважається зміна власника підприємства, установи, організації, їх реорганізація (злиття, приєднання, поділ, перетворення), виділ, а також зміна власника або користувача майна чи його частини, за яким стоїть організована група ресурсів, що використовуються роботодавцем, із збереженням виду діяльності. Ця конструкція охоплює й угоди з активами, а не лише формальну реорганізацію.

Колективний договір. За статтею 17 КЗпП у разі зміни власника або реорганізації умови колективного договору діють протягом строку, на який його укладено, але не більше одного року, якщо сторони не домовилися про інше. Тобто рік — це вікно для переговорів про новий колективний договір, а не безстрокове збереження старих умов.

Якщо скорочення справді потрібне, процедура така:

• скорочення має бути реальним — супроводжуватися скороченням чисельності або штату, змінами у складі працівників за посадами, спеціальністями, кваліфікацією, професіями. На це прямо вказує лист Мінсоцполітики від 12 липня 2018 року № 278/0/22-18: при реорганізації звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, лише якщо воно супроводжується такими змінами;
• попередження працівника не пізніше ніж за два місяці (стаття 49-2 КЗпП);
• пропозиція іншої роботи — звільнення застосовується, коли перевести працівника за його згодою на іншу роботу неможливо;
• переважне право на залишення на роботі надається працівникам із вищою кваліфікацією і продуктивністю праці (стаття 42 КЗпП); у межах однорідних професій і посад роботодавець має право провести перестановку працівників;
• не можна звільнити працівника в період тимчасової непрацездатності або відпустки;
• враховуються гарантії для окремих категорій — вагітних, одиноких матерів, мобілізованих та інших.

Утримання ключових людей. Юридичні інструменти: retention bonus за договором із відкладеною виплатою за умови роботи протягом визначеного періоду; перегляд умов оплати; опціонні програми для менеджменту — див. матеріал про ESOP і опціони для працівників; застереження про неконкуренцію та незалучення працівників у договорах із продавцем, а не з працівниками, бо щодо працівників такі застереження в Україні мають обмежену силу.

Post-closing зобов’язання

Після закриття у сторін залишаються взаємні зобов’язання, і саме їхня якість визначає, чи завершиться угода тихо, чи спором.

Грошові зобов’язання покупця:

• сплата відкладених платежів у визначені строки;
• розрахунок і виплата earn-out за фактом досягнення показників — із погодженою методикою розрахунку та доступом продавця до даних;
• коригування ціни за completion accounts — за фактичними показниками чистого боргу та оборотного капіталу на дату закриття;
• вивільнення коштів з рахунку умовного зберігання після завершення гарантійного періоду.

Зобов’язання продавця:

• гарантії та заяви (warranties) — чинні протягом погодженого періоду, зазвичай довшого для податкових питань;
• відшкодування (indemnities) за конкретними ідентифікованими ризиками;
• неконкуренція — строк, територія, перелік видів діяльності; занадто широке формулювання створює ризик визнання недійсним, занадто вузьке — не захищає;
• незалучення працівників і клієнтів;
• передача документів і сприяння — зокрема під час податкових перевірок за періоди до закриття;
• перехідні послуги — якщо продавець продовжує обслуговувати частину процесів до завершення міграції.

Три речі, які варто закріпити максимально конкретно.

Процедура розрахунку. Хто готує розрахунок, у який строк, які дані використовує, скільки часу має друга сторона на заперечення, хто виступає незалежним експертом і чи є його висновок обов’язковим. Без цього будь-яка цифра перетворюється на предмет торгу.

Доступ до даних. Для earn-out продавець має отримати право перевіряти показники. Інакше розрахунок повністю залежить від покупця, який контролює облік, і це типове джерело спорів.

Податковий момент. Для продавця-фізичної особи дохід від продажу корпоративних прав є інвестиційним прибутком, і якщо договір укладено у звітному році, а кошти надходять частинами в наступних роках, фінансовий результат декларується за звітний рік незалежно від фактичних надходжень. Отже податок може виникнути раніше за гроші — це варто врахувати при погодженні графіка платежів. Детальніше — у матеріалі про оцінку вартості бізнесу.

Спори після закриття

Типові предмети спорів і те, що знижує їх вірогідність.

Де розглядаються такі спори: за загальним правилом це господарські суди, а в частині корпоративних відносин — за правилами про корпоративні спори. Договори M&A часто містять арбітражне застереження, і тут важливо, щоб воно було сформульоване коректно та охоплювало всі пов’язані документи, а не лише основний договір. Про судовий шлях — у матеріалі про корпоративні спори.

Три помилки, які роблять спір майже неминучим:

• узгоджені «на словах» домовленості про перехідний період, яких немає в договорі;
• відсутність фіксації стану справ на дату закриття — без інвентаризації, акта передачі документів і зафіксованих показників довести відхилення згодом неможливо;
• затягування з реєстраційними діями, через що формально контроль ще не перейшов, а фактично управління вже змінилося.

Юристи LEGIUS супроводжують post-merger інтеграцію: готують план юридичної інтеграції разом із договором, проводять реєстраційні дії та оновлення структури власності, оформлюють згоди контрагентів за застереженнями про зміну контролю, супроводжують кадрові процедури, розраховують і закривають post-closing зобов’язання та ведуть спори, якщо домовитися не вдалося. Суміжні матеріали: спільне підприємство, юридичний due diligence. Обговорити угоду можна через форму консультації.