Антимонопольне право: коли потрібен дозвіл АМКУ

Що регулює Антимонопольний комітет

Антимонопольний комітет України (АМКУ) застосовує Закон України «Про захист економічної конкуренції». Його повноваження зводяться до чотирьох блоків:

• контроль за концентраціями — злиття, поглинання, купівля часток і активів, створення спільних підприємств;
• контроль за узгодженими діями суб’єктів господарювання;
• розслідування порушень — антиконкурентних змов, зловживань монопольним становищем, недобросовісної конкуренції;
• контроль за діями органів влади, що обмежують конкуренцію.

Для більшості бізнесів практично актуальним є перший блок: угода може потребувати дозволу, і це з’ясовується не на етапі закриття, а на етапі структурування. Тема тісно пов’язана з M&A — порядок угод описано в матеріалі про етапи угоди M&A.

Супровід здійснюємо в межах практики корпоративного права.

Дозвіл на концентрацію: головне правило

Концентрація, яка потребує дозволу, забороняється до його отримання. Це не формальність і не санкція «потім»: угода, закрита без дозволу, є порушенням з моменту закриття.

Що вважається концентрацією:

• злиття або приєднання суб’єктів господарювання;
• набуття контролю над суб’єктом господарювання, зокрема через купівлю часток чи акцій;
• набуття в управління, оренду чи концесію цілісного майнового комплексу;
• створення спільного підприємства;
• призначення однієї особи на керівні посади у кількох суб’єктах господарювання, що конкурують.

Останній пункт регулярно стає несподіванкою: кадрове рішення може формувати концентрацію, і це перевіряється окремо.

Чи потрібен дозвіл — залежить від вартісних показників учасників концентрації: сукупних активів і доходу від реалізації, окремо в Україні та загалом. Конкретні порогові значення встановлені законом у євро, і щодо їх чинних значень різні джерела дають різні цифри, тому перевіряти їх потрібно за чинною редакцією Закону, а не за аналітичною публікацією. Ми тут свідомо не фіксуємо суми: помилка в них означає неправильний висновок про потребу дозволу, а це найдорожча помилка в цій процедурі.

Практичний підхід: розрахунок порогів робиться на етапі структурування угоди, а не перед підписанням. Якщо дозвіл потрібен, це впливає на строки закриття на місяць-два, і це закладається в графік угоди.

Строки розгляду заяви

Орієнтири, які потрібні для планування графіка угоди:

Це строки розгляду, а не всього процесу: підготовка заяви з повним комплектом економічних даних про учасників, їхні ринки й частки займає окремий час, і зазвичай більший за сам розгляд.

Спрощена процедура доступна не всім і не завжди — умови її застосування визначені законом, і право на неї перевіряється до подання. Якщо є сумнів, планувати варто за звичайним строком.

Окрема річ, яку варто врахувати в договорі: якщо дозвіл потрібен, у договорі має бути відкладальна умова — закриття лише після отримання дозволу. Без неї сторони або порушують заборону, або опиняються у правовій невизначеності щодо вже підписаного договору. Про механіку умов — у матеріалі про SPA.

Види порушень конкурентного законодавства

Три групи, з якими бізнес стикається найчастіше.

Антиконкурентні узгоджені дії. Узгодження цін, розподіл ринків, обмеження обсягів виробництва, узгоджена участь у тендерах. Остання — найчастіша категорія справ АМКУ: узгоджена участь кількох формально незалежних учасників в одній закупівлі. Доказом нерідко стають не домовленості, а технічні сліди: однакові помилки в документах, спільні IP-адреси, послідовна нумерація документів.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Встановлення цін, які неможливо було б встановити за умов конкуренції, обмеження виробництва, відмова від постачання без об’єктивних причин, застосування різних умов до рівнозначних угод. Саме домінування не є порушенням — порушенням є зловживання ним.

Недобросовісна конкуренція. Неправомірне використання чужих позначень і репутації, поширення неправдивої інформації про конкурента, неправомірне збирання комерційної таємниці. Дотична тема — захист комерційної таємниці.

Окремо — процедурні порушення: неподання інформації на запит АМКУ або подання недостовірної інформації. Вони караються окремо, і про це далі.

Штрафи: як рахуються і чому вони великі

Санкції встановлені статтею 52 Закону «Про захист економічної конкуренції» і рахуються у відсотках від доходу, а не в фіксованих сумах. Саме це робить їх відчутними.

Два висновки, важливі для оцінки ризику.

Перший: база — дохід, а не прибуток. Для компанії з великим оборотом і низькою маржею 10 % доходу може перевищувати річний прибуток у кілька разів. Тому «ризик штрафу» в цій сфері не оцінюється за логікою «заплатимо, якщо що».

Другий: навіть 1 % за неподання інформації — це реальна сума для середнього бізнесу. Запит АМКУ не є папером, який можна відкласти: ігнорування запиту створює самостійне порушення незалежно від того, чим закінчиться основна справа.

Що робити бізнесу

На етапі угоди:

1. розрахувати вартісні показники учасників і визначити, чи потрібен дозвіл — до підписання, а не перед закриттям;
2. якщо потрібен — закласти строк розгляду в графік угоди й включити відкладальну умову в договір;
3. підготувати економічні дані про ринки й частки заздалегідь: це найдовша частина заяви.

У поточній діяльності:

1. перевіряти участь у тендерах, якщо в закупівлі беруть участь пов’язані або раніше пов’язані компанії — це найчастіша підстава справ;
2. не обмінюватися з конкурентами ціновою та комерційною інформацією, навіть неформально;
3. оцінити становище на ринку: якщо є ознаки домінування, вимоги до поведінки суворіші;
4. мати внутрішній порядок реагування на запити АМКУ з відповідальною особою й строками.

Якщо справу вже відкрито: відповідати на запити у строк, не подавати недостовірної інформації (це окреме порушення), і будувати позицію на економічному аналізі ринку, а не лише на юридичних доводах — у цій категорії справ саме економічне обґрунтування визначає результат.

Рішення АМКУ оскаржуються в судовому порядку. Супровід перевірок, підготовку заяв на концентрацію та оскарження рішень ми ведемо в межах практик корпоративного права та судових спорів.

Більше матеріалів — у розділі корпоративне право.