Захист директора та власника у кримінальній справі

Три різні ризики, які плутають між собою

Коли щодо компанії відкривають кримінальне провадження, директор зазвичай чує одне слово — «справа» — і оцінює ризик як щось єдине. Насправді ризиків три, вони розвиваються за різними правилами й потребують різних дій.

1. Процесуальний ризик — статус у провадженні: свідок чи підозрюваний, і що з цього випливає щодо прав, обов’язків і заходів забезпечення.
2. Управлінський ризик — відсторонення від посади за статтями 154–158 КПК. Це не покарання і не звільнення, а захід забезпечення кримінального провадження, але для бізнесу він часто руйнівніший за саму підозру, бо компанія втрачає керівника з правом підпису.
3. Майновий ризик — від арешту активів до субсидіарної відповідальності керівника за зобов’язаннями боржника у справі про банкрутство. Остання взагалі не є кримінальною, але народжується з тих самих фактів.

Ці ризики не послідовні, а паралельні. Директор може роками залишатися свідком, не бути відстороненим — і при цьому опинитися відповідачем у господарському суді за боргами компанії. Тому захист будується одразу по трьох напрямах, а не «спочатку розберемося з допитом». Такі справи ми ведемо в межах практики кримінального захисту бізнесу.

Статус у провадженні: свідок чи підозрюваний

Перше питання, на яке потрібна відповідь, — у якому статусі директора викликають. Від цього залежить усе інше.

Свідок зобов’язаний з’явитися на виклик і давати показання. Але стаття 63 Конституції України встановлює, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. На практиці це означає, що свідок-директор може відмовитися відповідати на питання, які стосуються його власних можливих дій, — і це не є відмовою від давання показань як такою.

Другий важливий момент: свідок має право на адвоката. Присутність захисника на допиті свідка — не привілей підозрюваного, і відмова слідчого допустити адвоката є порушенням. Докладно про права на допиті — у матеріалі права при допиті.

Підозрюваний має право не давати показань взагалі й не зобов’язаний доводити свою невинуватість. Але разом із цим статусом з’являється доступ сторони обвинувачення до повного арсеналу заходів забезпечення: запобіжні заходи, арешт майна, відсторонення від посади.

Практичний висновок, який ми повторюємо кожному клієнту: статус свідка часто є тимчасовим. Якщо слідчого цікавлять рішення, які ухвалювали саме ви, ваші підписи на документах і ваша обізнаність про операції, — це не збір інформації про третіх осіб. Будувати лінію поведінки потрібно виходячи з того, що показання свідка згодом можуть бути використані проти нього самого після зміни статусу.

Ще одна деталь, яку недооцінюють: виклик на «розмову», «пояснення» чи «опитування» без процесуального статусу — це не передбачена КПК процедура. Погоджуючись на неї, директор говорить без прав, без протоколу і без можливості згодом оспорити зміст.

Відсторонення від посади: що саме каже закон

Відсторонення від посади — це один із заходів забезпечення кримінального провадження. Частина перша статті 131 КПК визначає, що такі заходи застосовуються з метою досягнення дієвості провадження. Суть відсторонення — тимчасове недопущення особи, яка має статус підозрюваного або обвинуваченого, до виконання службових (посадових) обов’язків.

А тепер головне обмеження, про яке директори зазвичай не знають. Частина перша статті 154 КПК дозволяє відсторонення лише щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Виняток один: якщо особа є службовою особою правоохоронного органу — тоді незалежно від тяжкості злочину.

Отже перше, що перевіряє захист, — тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюють директора. Якщо інкримінована стаття відносить діяння до злочинів невеликої тяжкості, відсторонення від посади неможливе в принципі, і клопотання прокурора має бути відхилене без обговорення будь-яких ризиків.

Решта параметрів процедури:

Що саме перевіряє слідчий суддя, розглядаючи клопотання:

• тяжкість злочину (ч. 1 ст. 154 КПК);
• посаду, яку обіймає особа і з якої просять відсторонити (ч. 2 ст. 155 КПК);
• обставини, які дають підстави вважати, що перебування на посаді сприяло вчиненню кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 155 КПК);
• наявність достатніх підстав, що відсторонення необхідне для припинення кримінального правопорушення або для припинення чи запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі й документи, що мають значення для розслідування, або незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників провадження (ч. 1 ст. 157 КПК);
• перелік документів, які посвідчують обіймання особою посади (ч. 3 ст. 157 КПК).

Сама ухвала має містити мотиви застосування або відмови, перелік документів, що посвідчують обіймання посади і підлягають поверненню особі або вилученню на час відсторонення, строк відсторонення, який не може становити більше двох місяців, і порядок виконання ухвали.

Як захищатися від відсторонення і його продовження

Відсторонення рідко буває одноразовим. На практиці прокурор подає клопотання про продовження кожні два місяці, і сукупно директор може бути поза посадою багато місяців. Саме тому ключова лінія захисту зосереджена не на першій ухвалі, а на кожному продовженні.

Частина друга статті 158 КПК формулює дві умови, і кожна з них — самостійна підстава для відмови. Слідчий суддя або суд відмовляє у продовженні строку відсторонення від посади, якщо прокурор не доведе, що:

1. обставини, які стали підставою для відсторонення, продовжують існувати;
2. сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення, іншими способами протягом дії попередньої ухвали.

Тягар доказування тут на прокуророві, і він наростає з кожним продовженням. Робочі аргументи, які суди приймають:

• Ключові свідки вже допитані. Якщо підставою відсторонення був ризик впливу на свідків, а свідків установлено й допитано, цей ризик припинив існувати. Це пряме застосування пункту 1 частини другої статті 158 КПК.
• Документи вже вилучені. Якщо підставою був ризик знищення або підроблення речей і документів, а їх вилучено під час обшуку й долучено до матеріалів, то знищувати вже нічого.
• Сторона обвинувачення мала інші способи. За два місяці можна було провести обшук, вилучити документи, допитати свідків, застосувати інші заходи забезпечення. Якщо цього не зроблено, спрацьовує пункт 2 частини другої статті 158 КПК.
• Сплив строку попередньої ухвали. Якщо строк дії попередньої ухвали вже закінчився, продовжувати нічого — прокурор мусить ініціювати нове відсторонення за загальною процедурою, а не «продовжувати» те, що вже припинилося. Цей аргумент суди приймають.
• Відсутність зв’язку посади з інкримінованим діянням. Якщо перебування на посаді не сприяло вчиненню правопорушення (наприклад, діяння стосується періоду, коли особа посади не обіймала, або рішення ухвалювалося колегіально), не виконується вимога частини другої статті 155 КПК.
• Наслідки для третіх осіб. Параліч управління компанією зачіпає працівників і контрагентів, які в провадженні не фігурують. Цей аргумент слабший за попередні, але в сукупності працює.

Щодо оскарження. Ухвала слідчого судді про відсторонення від посади, а також про продовження його строку, оскаржується в апеляційному порядку під час досудового розслідування — апеляційні суди такі скарги розглядають. Натомість під час судового провадження ухвала суду про продовження строку відсторонення окремому оскарженню не підлягає, і суди прямо зазначають це в тексті ухвал. Конкретний порядок варто звіряти з переліком статті 309 КПК у чинній редакції, бо саме він визначає, що саме оскаржується на етапі розслідування.

Практична порада, яку часто дають запізно: готуйте компанію до відсторонення заздалегідь. Якщо ризик реальний, варто мати другу уповноважену особу з правом підпису, доступ до рахунків, оформлені довіреності й порядок ухвалення рішень без директора. Відсторонення, до якого компанія готова, — незручність; відсторонення, до якого вона не готова, — зупинка діяльності.

Типові склади, за якими приходять до керівника

Перелік статей, які фактично фігурують у справах щодо директорів, досить вузький. Орієнтовна карта:

Окремо варто знати склад статті 364-1 КК, бо саме вона є «універсальною» статтею для приватного сектору. Злочином є умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

У цьому формулюванні чотири елементи, і відсутність будь-якого руйнує склад: умисел, мета одержання неправомірної вигоди, використання повноважень усупереч інтересам юридичної особи та істотна шкода. Саме на цих чотирьох точках і будується захист: невигідне рішення саме по собі не є злочином, якщо воно ухвалене в межах повноважень, без мети неправомірної вигоди і становить звичайний підприємницький ризик.

Конкретні розміри покарань за цими статтями ми тут не наводимо: санкції переглядаються, а неточна цифра в такому питанні гірша за її відсутність. Актуальну санкцію за інкримінованою статтею потрібно читати в чинній редакції Кримінального кодексу — і робити це варто одразу, бо від тяжкості злочину залежить і можливість відсторонення, і коло запобіжних заходів.

І окрема важлива річ, яку досі згадують у застарілих консультаціях: стаття 205 КК про фіктивне підприємництво більше не діє. Її визнав неконституційною Конституційний Суд України, і вона виключена з Кодексу. Якщо в матеріалах провадження чи в чиїйсь консультації фігурує «фіктивне підприємництво» як окремий склад, це пряма ознака, що працюють із застарілою базою.

Межі відповідальності керівника

Друга типова помилка директора — вважати, що відповідає компанія, а не він. Третя — вважати навпаки, що відповідає він за все. Межа проходить по кількох чітких лініях.

Персональна кримінальна відповідальність настає лише за власні винні дії або бездіяльність. Директор не відповідає за діяння попередника, за рішення, ухвалені загальними зборами проти його позиції, і за дії працівників, якщо не доведено його умислу або злочинної недбалості. Тому в кожній справі принципово важливо встановити період, коли особа обіймала посаду, і хто фактично ухвалював конкретне рішення.

Протокол незгоди — реальний інструмент. Якщо рішення ухвалюється колегіально або нав’язується учасниками, письмово зафіксована незгода керівника змінює картину. Так само працюють службові записки про ризики, адресовані учасникам, та листування, у якому керівник вимагав документів або погоджень.

Корпоративна відповідальність перед компанією — окремий шар, цивільний. Посадові особи товариства, винні в порушенні порядку вчинення значних правочинів, солідарно відповідають за збитки, заподіяні товариству. Це норма Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», і вона працює незалежно від того, чи є кримінальне провадження. Саме тому директору варто слідкувати за дотриманням корпоративних процедур не менше, ніж за податками, — зокрема за правилом, що правочин на суму понад 50 відсотків вартості чистих активів товариства потребує рішення загальних зборів.

Що зберігати. Директор, який пішов з посади, зазвичай не забирає нічого — і через два роки не може довести, що саме він підписував і чого не підписував. Мінімальний особистий архів: накази про призначення і звільнення, протоколи загальних зборів зі своєю участю, довіреності, акт приймання-передачі документів і печатки при зміні керівника, листування щодо спірних рішень.

Субсидіарна відповідальність при банкрутстві

Це ризик, який не є кримінальним, але виникає з тих самих фактів і за сумою часто перевищує будь-який штраф.

Частина друга статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства встановлює: під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями боржника у зв’язку з доведенням його до банкрутства. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов’язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на цих осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов’язаннями.

Розмір вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. Тобто це не частка і не штраф, а весь непокритий борг компанії. Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості.

Правова природа: Верховний Суд визначає субсидіарну відповідальність у справах про банкрутство як самостійний цивільно-правовий вид відповідальності, що покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, за наявності підтвердження вини цих осіб у доведенні юридичної особи до стану неплатоспроможності. Загальну підставу дає частина перша статті 619 ЦК, за якою договором або законом поряд із відповідальністю основного боржника може бути передбачена субсидіарна відповідальність іншої особи.

Що саме суди визнають доведенням до банкрутства. У постанові Касаційного господарського суду від 30 січня 2018 року у справі № 923/862/15 Верховний Суд визнав обґрунтованим покладення субсидіарної відповідальності на керівника підприємства: протиправне виведення з обігу коштів підприємства-боржника, що призвело до неспроможності виконання ним своїх грошових зобов’язань, є підставою для такої відповідальності. У практиці фігурують і ситуації, коли засновник або керівник створили умови, за яких боржник став неплатоспроможним і був визнаний банкрутом.

Окремий і менш відомий ризик — солідарна відповідальність за незвернення до суду. Невиконання керівником боржника обов’язку звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство є підставою для покладення на нього солідарної відповідальності в порядку частини шостої статті 34 КУзПБ, що дає кредиторам право згодом звернутися зі своїми вимогами безпосередньо до цієї особи. Тобто сама лише пасивність керівника неплатоспроможної компанії вже створює персональний майновий ризик.

Практичний висновок: якщо компанія наближається до неплатоспроможності, рішення керівника про те, коли і як звертатися до суду, має ухвалюватися з юристом, а не «коли вже нічого не вдієш».

Стратегія з першого дня

Порядок дій, який реально змінює результат:

1. Встановити факт і межі провадження. Номер провадження в ЄРДР, за якою статтею, щодо кого, на якій стадії. Без цього всі подальші рішення — вгадування.
2. Визначити тяжкість інкримінованого злочину. Від неї залежить, чи можливе відсторонення від посади за частиною першою статті 154 КПК і які запобіжні заходи доступні стороні обвинувачення.
3. З’ясувати свій статус і не змінювати його добровільно. Жодних «розмов» і «пояснень» поза процесуальною формою. Адвокат — і на допиті свідка.
4. Відділити себе від компанії процесуально. Захист директора і захист компанії — це різні інтереси, які можуть розійтися. Один юрист на обох боках працює лише доти, доки інтереси збігаються.
5. Підготувати компанію до відсторонення. Друга уповноважена особа, доступи, довіреності, порядок ухвалення рішень. Робити це потрібно до, а не після ухвали.
6. Зібрати особистий архів. Накази, протоколи, довіреності, акти приймання-передачі, листування щодо спірних рішень — усе, що показує межі ваших повноважень і дати.
7. Оцінити майновий блок паралельно. Чи є арешт рахунків, чи наближається неплатоспроможність, чи є підстави для субсидіарної відповідальності. Як знімати арешт — у матеріалі зняття арешту з рахунків.
8. Працювати з кожним продовженням відсторонення. Частина друга статті 158 КПК дає дві самостійні підстави для відмови, і з часом вони працюють усе краще.

Найчастіша помилка — чекати. Між першим викликом і підозрою зазвичай є час, протягом якого можна зафіксувати межі відповідальності, підготувати компанію й зняти частину ризиків. Після підозри цей час закінчується.

Якщо ви отримали виклик або дізналися про провадження щодо компанії, запишіться на консультацію: від рішень перших днів залежить, чи зможе компанія працювати далі.